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L’ANAC con parere precontenzioso n. 234 del 15 maggio 2024 ha ritenuto illegittima l’esclusione di una società per inadempimento agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse in quanto la stazione appaltante non si è attenuta alle disposizioni normative in tema di cause di esclusione, automatiche e non automatiche, per la violazione grave degli obblighi di cui agli artt. 94, comma 6 e 95, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023.

La società, in particolare, sosteneva che a suo carico non vi fosse alcuna violazione fiscale “definitivamente accertata” e l’unico carico pendente fosse attinente ad una comunicazione di irregolarità emessa a seguito di controllo automatizzato ai sensi dell’art. 36-bis, D.P.R. 600/1972, per l’importo di € 25.730,49, esplicitamente qualificata come “violazione non definitiva” nel certificato emesso dall’Agenzia delle Entrate e, inoltre, immediatamente rateizzata dalla società. In ogni caso, detta violazione si collocherebbe al di sotto della soglia di rilevanza (€ 35.000,00) prevista all’art. 3 dell’allegato II.10 al D.Lgs. 36/2023.

L’Autorità ha in primo luogo rilevato come la stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, abbia richiamato “inizialmente in modo indistinto, sia l’art. 94, comma 6 che l’art. 95, comma 2 e che tuttavia, subito dopo, nell’esplicare i riferimenti normativi menzionati, riconduce tale esclusione a “violazioni definitivamente accertate” con riferimento all’inadempienza “agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”, di fatto inducendo a ritenere, sulla base della documentazione versata in atti, che il riferimento all’art. 95, comma 2 (“gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”) sia dovuto ad un mero errore, stante la sostanziale differenza sussistente tra le due fattispecie escludenti” escludendo, altresì, che la violazione contestata dall’Agenzia delle Entrate alla società istante possa rientrare nel novero di quelle “definitivamente accertate” ai sensi dell’art. 94, comma 6 e che, pertanto, il provvedimento di esclusione contente la dicitura “violazioni definitivamente accertate”, “appare quantomeno incongruente rispetto alle circostanze di fatto che emergono dalla documentazione depositata dalle parte”.

L’ANAC, esaminata la fattispecie concreta, ritenuta l’esclusione della società dalla gara illegittima e stabilendo che il relativo provvedimento debba essere annullato in autotutela, ha formulato la massima che segue:

“Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2 del Codice la “gravità” della violazione (non definitivamente accertata) agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto e purché tale l'importo non sia inferiore a 35.000 euro. La disposizione di cui all’art. 95, comma 2, 3° periodo secondo cui «La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto» deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare, all’interno dei due sopracitati parametri di riferimento predeterminati dal legislatore, ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente”.