Vendita quote di società pubblica sempre con gara
ARAN ha evidenziato nel parere funzione consultiva n. 24 del 24 maggio 2023 che in caso di società costituita per la gestione di un servizio pubblico deve escludersi che un privato, attraverso l’acquisto successivo di azioni, possa conseguire l’affidamento del servizio stesso, senza il previo esperimento di un confronto concorrenziale, nel rispetto dei principi del diritto comunitario. Nell’assetto normativo in materia di contratti pubblici, è fissato l’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato della società mista, nonché ai fini dell’alienazione di partecipazioni detenute in società da parte delle amministrazioni di riferimento.
All’Anac viene chiesto un parere sulla possibilità di sottoscrivere un aumento di capitale della holding che detiene partecipazioni nelle società di gestione di due grandi aeroporti regionali mediante conferimento delle azioni detenute dalla Camera di Commercio nella società di gestione dell’aeroporto del capoluogo. L’amministrazione chiede all’Autorità se l’operazione è conforme alla disciplina in tema di alienazione/acquisto di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche e di costituzione di società miste e all’unicità e infungibilità dell’operatore economico con il quale intende concludere la predetta operazione, che giustificherebbe la deroga al principio dell’evidenzia pubblica.
La deroga alla regola dell’evidenza pubblica per la vendita di partecipazioni ha dunque carattere eccezionale. Né a giustificare l’operazione di affidamento diretto può essere sufficiente invocare una non meglio identificata “infungibilità”, dal momento che l’operatore economico non può essere ritenuto “l’unico” in grado di offrire un determinato bene, sulla base di una valutazione di convenienza dell’amministrazione aggiudicatrice, in quanto l’infungibilità del bene deve essere oggettiva, derivare cioè dall’assenza di concorrenza dovuta a “motivi tecnici”, come richiesto dal legislatore.
Anac ricorda che una deroga all’evidenza pubblica è contemplata nel decreto legislativo 175/2016, all’articolo 10, nel quale, dopo aver ribadito che “l'alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione”, aggiunge che “in casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell'organo competente che dà analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l'alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente. È fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto”.
Inoltre, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha osservato che il decreto in questione “per la cessione delle partecipazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, prevede espressamente procedure che rispettino i princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Va osservato che la medesima norma ammette l’alienazione per assegnazione diretta solo per casi eccezionali, che l’Ente locale deve debitamente motivare dando “analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita”.
La deroga alla regola dell’evidenza pubblica per la vendita di partecipazioni ha dunque carattere eccezionale, tanto che l’Agcm ha aderito ad una interpretazione restrittiva della norma che la contempla, affermando che la cessione deve avvenire secondo procedure concorrenziali e aperte, al fine di valorizzare in modo più efficace i beni pubblici da alienare, in quanto patrimoni collettivi.
Anac evidenzia che competenze di verifica e controllo in questo caso sono previste in capo alle autorità indicate nel Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, con particolare riguardo all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla specifica struttura presso il MEF.