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L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua riunione dell’11 dicembre 2024, ha deliberato di esprimere il proprio parere ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con riferimento alla Deliberazione del Consiglio Comunale di San Salvo n. 31 del 4 ottobre 2024, avente a oggetto “Trasformazione regressiva in azienda speciale consortile di Civeta S.r.l.. Approvazione Statuto e Convenzione per la trasformazione”, trasmessa il 17 ottobre 2024 ai sensi dell’articolo 5, comma 3, del d.lgs. n. 175/2016 (recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, di seguito “TUSPP”).

Con il richiamato provvedimento, il Comune di San Salvo (di seguito anche “Comune”) ha deliberato di approvare la trasformazione regressiva in azienda speciale consortile della società in house Civeta S.r.l. (di seguito, “Civeta”), della quale detiene il 22,94% del capitale sociale, che gestisce, per conto degli enti soci, il servizio di smaltimento rifiuti e della gestione degli impianti essenziali al servizio rifiuti ed è destinataria di due finanziamenti nell’ambito del PNRR.

Al riguardo, l’Autorità intende svolgere le seguenti considerazioni in merito a diversi profili di criticità concorrenziale riscontrati.

Sull’affidamento dei servizi di gestione degli impianti e smaltimento rifiuti ad un’azienda speciale

La deliberazione adottata dal Comune è innanzitutto viziata in quanto affida lo svolgimento dei servizi di gestione degli impianti e smaltimento rifiuti ad un’azienda speciale, in violazione degli articoli 14, comma 1, e 21 del d.lgs. n. 201/2022 (recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”).

Come è noto, l’articolo 14, comma 1, del d.lgs. n. 201/2022 prevede che gli enti locali e gli altri enti competenti possano provvedere all’organizzazione dei servizi pubblici locali a rete unicamente mediante una delle seguenti modalità di gestione: (i) l’esternalizzazione del servizio a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica (lettera a)); (ii) l’affidamento a una società mista pubblico-privata, con selezione del socio privato mediante gara a doppio oggetto (lettera b)) e (iii) la gestione in house, purché sussistano i relativi requisiti previsti dall’ordinamento euro-unitario (lettera c)).

Inoltre, l’articolo 21 del d.lgs. n. 201/2022 prevede la facoltà per gli enti locali e gli altri enti competenti di affidare la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali alla gestione del servizio anche separatamente dalla gestione del servizio, ferme restando le discipline di settore e fatta salva la necessità di garantire l’accesso equo e non discriminatorio a tutti i soggetti legittimati all’erogazione del servizio.

Nello specifico, per quanto riguarda le modalità di affidamento della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, il comma 4 dell’articolo in esame sancisce espressamente che “[q]ualora sia separata dalla gestione del servizio, la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali è affidata dagli enti competenti secondo le modalità di cui all’articolo 14, comma 1, lettere a), b) e c)”, vale a dire mediante gara, società mista o società in house, quindi escludendo la forma dell’azienda speciale.

Si precisa che la disciplina di riordino dei servizi pubblici locali di cui al d.lgs. n. 201/2022 non esclude in assoluto l’azienda speciale quale modalità di gestione dei servizi pubblici locali, ma ne limita l’utilizzo alla gestione dei servizi non a rete (articolo 14, comma 1, lettera d)) e alle sole gestioni in forma autonoma del servizio idrico integrato (articolo 33, comma 3).

Del resto, al fine di assicurare un maggior rigore sul piano della gestione economico-finanziaria e su quello qualitativo, il legislatore ha inteso garantire una organizzazione “industriale” dei servizi a rete (escludendo la possibilità di ricorrere all’azienda speciale), che necessitano di investimenti infrastrutturali per rispondere a standard tecnici e qualitativi in continua evoluzione, nonché di un’organizzazione strutturata per garantire i bisogni dell’utenza1. Di converso, i servizi non a rete, oltre a presentare dimensioni tendenzialmente più modeste e una minore esigenza infrastrutturale, tali da rendere più conveniente la gestione da parte dell’ente locale, si caratterizzano anche per essere finalizzati alla soddisfazione di diritti sociali e bisogni primari della persona scarsamente standardizzati e piuttosto legati al territorio di riferimento, circostanza che rende del tutto ammissibile un diretto coinvolgimento dell’amministrazione locale (mediante azienda speciale o gestione in economia).

Pertanto, la deliberazione in analisi, relativa all’approvazione della trasformazione di una società in house - affidataria del servizio di smaltimento rifiuti e della gestione di impianti essenziali alla gestione del servizio rifiuti - in azienda speciale consortile, si pone in violazione degli articoli 14 e 21 del d.lgs. n. 201/2022, che delineano gli unici regimi gestori consentiti (e pro-concorrenziali) per lo svolgimento dei servizi a rete e la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni essenziali alla gestione di tali servizi, senza annoverare l’azienda speciale.

1 Se, da un lato, tale quadro normativo dà attuazione al criterio dettato dal legislatore delegato, di “definizione della disciplina relativa alla gestione e all’organizzazione del servizio idonea ad assicurarne la qualità e l’efficienza e della scelta tra autoproduzione e ricorso al mercato” (articolo 8, comma 2, lettera b), della legge n. 118/2022), dall’altro lato descrive anche la naturale evoluzione che l’utilizzo dei diversi modelli organizzativi dei servizi pubblici locali ha conosciuto nel tempo. Si è, infatti, registrata una progressiva marginalizzazione dei modelli che prevedono un diretto coinvolgimento dell’organizzazione comunale, come la gestione mediante azienda speciale (e la gestione in economia), in quanto tali modelli hanno storicamente incontrato difficoltà sia dal punto di vista della sostenibilità economica e finanziaria della gestione, sia della qualità delle prestazioni rese all’utenza (avendo le vicende dell’azienda speciale un peso diretto sul bilancio dell’ente e creando, di conseguenza, scarsi incentivi a una gestione ispirata a criteri di efficienza e a elevati standard qualitativi).

Sulla motivazione analitica circa la forma di affidamento scelta

Fermo quanto sopra - che già di per sé risulta idoneo a escludere la legittimità dell’operazione in esame ai fini dell’affidamento dei servizi di gestione degli impianti e smaltimento rifiuti - la deliberazione adottata dal Comune risulta, comunque, carente sotto il profilo motivazionale.

L’articolo 7, comma 7, lettera b), del TUSPP assoggetta, infatti, le operazioni di trasformazione societarie agli stessi oneri motivazionali previsti dall’articolo 5, comma 1, del TUSPP, per i casi di costituzione di società e di acquisto di partecipazioni.

In particolare, l’articolo 5 del TUSPP impone che le amministrazioni fondino il proprio atto deliberativo su una motivazione analitica, che dia conto della necessità, intesa in termini di stretta indispensabilità, dello svolgimento da parte di una determinata società di una specifica attività inerente alle finalità della pubblica amministrazione interessata, evidenziando la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria dell’operazione, le ragioni e le finalità che giustificano la scelta della gestione diretta o esternalizzata del servizio nonché la compatibilità di tale scelta con i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa e con le norme unionali. Inoltre, per la motivazione degli affidamenti di servizi pubblici locali di rilevanza economica e della gestione delle relative infrastrutture, il citato d.lgs. n. 201/2022 prevede che, prima della procedura di affidamento, l’ente debba dare conto, in una apposita relazione, degli esiti della valutazione sulla scelta della modalità di gestione (articolo 14, commi 2 e 3).

Premesso quanto sopra, l’Autorità rileva che, nel caso di specie, il Comune non solo ha scelto una modalità di affidamento dei servizi non conforme alla normativa vigente, ma non ha neanche adottato una relazione che dia conto delle valutazioni alla base della scelta della modalità di gestione, limitandosi a esporre all’interno della deliberazione del Consiglio Comunale n. 31 del 4 ottobre 2024 l’unica ragione a sostegno dell’operazione, vale a dire, la perdita dei requisiti dell’in house da parte della società Civeta.

Secondo quanto rappresentato dal Comune, da tale circostanza è derivata la necessità di porre in essere l’operazione in analisi, al fine di evitare il rischio di perdere gli affidamenti diretti di gestione degli impianti (in essere e in costruzione) e i finanziamenti ottenuti nell’ambito del PNRR, nonché di evitare le ulteriori conseguenze negative che potrebbero discendere da tali perdite, cioè le azioni risarcitorie degli operatori economici già individuati per l’esecuzione degli impianti, la chiusura in perdita dei cantieri e le azioni di responsabilità contabile nei confronti dei soggetti apicali.

Tuttavia, il Comune non ha fornito alcuna valutazione sulla perdurante idoneità della società trasformata a rappresentare lo strumento più adatto per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente, né ha fornito dati sul valore dell’operazione, sui risultati della gestione precedente e sui risultati prevedibilmente attesi a seguito dell’operazione di trasformazione. Quanto rilevato è ancora più grave, considerato che, come emerge dai bilanci depositati, gli ultimi due esercizi finanziari relativi al 2022 e al 2023 si sono chiusi in perdita e non sono note le azioni poste in essere o programmate dal gestore per far fronte a tali perdite, né le previsioni circa l’andamento della gestione nell’esercizio 2024.

Peraltro, la deliberazione del Comune non ha indicato alcun dato sull’efficienza o sulla qualità tecnica e contrattuale del servizio espletato dal gestore, né sui costi sostenuti dall’ente locale e dagli utenti.

Del pari, non sono state descritte le azioni previste per far fronte al mancato rispetto del limite dell’80% del fatturato da parte della società Civeta, tanto più che, anche a valle di una trasformazione in azienda speciale, quest’ultima diverrebbe per definizione strumentale ai soli enti pubblici proprietari.

Inoltre, fermo restando il dato sull’ottenimento di finanziamenti nell’ambito del PNRR, non sono state fornite informazioni sullo stato di avanzamento dei progetti relativi agli impianti in costruzione. L’Autorità, alla luce delle considerazioni svolte, ritiene che la deliberazione del Consiglio Comunale di San Salvo n. 31 del 4 ottobre 2024 sia illegittima per l’indebito affidamento dei servizi di gestione degli impianti e smaltimento rifiuti a un’azienda speciale, in violazione degli articoli 14, comma 1, e 21 del d.lgs. n. 201/2022, nonché per la carenza di motivazione analitica circa la forma di affidamento scelta, in violazione degli articoli 5, comma 1, e 7, comma 7, lettera b), del TUSPP e dell’articolo 14, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 201/2022.

L’Autorità ritiene che, in ragione dei citati profili di illegittimità della deliberazione, tutte le descritte violazioni abbiano un evidente impatto anticoncorrenziale, in quanto idonee a ritardare e ostacolare ingiustificatamente l’affidamento dei servizi di gestione degli impianti e smaltimento rifiuti tramite una procedura conforme alla normativa vigente e ai principi concorrenziali in essa contenuti e idonea a garantire, a beneficio degli utenti, che i servizi siano espletati con alti livelli di qualità, sicurezza e alle migliori condizioni economiche. Del resto, la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 201/2022 si pone come obiettivo, tra gli altri, proprio la “tutela e la promozione della concorrenza” (articolo 1, comma 3, del d.lgs. n. 201/2022).

Ai sensi dell’articolo 21-bis, comma 2, della legge n. 287/1990 il Comune di San Salvo dovrà comunicare all’Autorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del presente parere, le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza sopra esposte. Laddove entro il suddetto termine tali iniziative non dovessero risultare conformi ai principi concorrenziali sopra espressi, l’Autorità potrà presentare ricorso al TAR territorialmente competente entro i successivi trenta giorni.