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La Corte dei Conti, come ha ribadito il suo magistrato dott. Spagnuolo in un webinar Delfino & Partners dei gironi scorsi, evidenzia quali presupposti essenziali per poter inquadrare la fattispecie giuridica della transazione i seguenti elementi:

a) l’esistenza di una controversia

- ai fini dell'ammissibilità della transazione è necessaria l'esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. Di conseguenza, il contrasto tra l'affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all'oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;

b) diritti disponibili

- la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art 1966, co. 2 cod. civ.) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E' nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge.

In particolare, il potere sanzionatorio dell'amministrazione e le misure afflittive che ne sono l'espressione possono farsi rientrare nel novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori (cfr. Sez. Lombardia n. 1116/2009 cit.);

c) rapporto giuridico patrimoniale

- requisito essenziale dell'accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss.) è, in forza dell'art. 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico"

In ordine ai limiti del sindacato del giudice contabile, l’ambito d’indagine è stato enucleato in una serie di pronunce che ne hanno evidenziato i tratti caratteristici, come segue:

a) la convenienza economica

La scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell'oggetto della stessa spetta all'Amministrazione nell'ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. Uno degli elementi che l'ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all'incertezza del giudizio, intesa quest'ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali.

b) la compatibilità con i fini pubblici

La Cassazione a Sezioni Unite ha autorevolmente chiarito che la Corte dei Conti, nella sua qualità di giudice contabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente pubblico. In tale verifica, però, per non travalicare i limiti esterni del suo potere giurisdizionale, la Corte non può estendere il suo sindacato all’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dal pubblico amministratore, la quale rientra nell’ambito di quelle scelte discrezionali di cui la legge stabilisce l’insindacabilità

c) la proporzionalità

Le scelte discrezionali saranno valutate dal giudice contabile non solo sotto il profilo della ragionevolezza, ma anche sotto quello della proporzionalità dell’azione amministrativa

Tale principio ha ricevuto un’applicazione generalizzata anche nelle scelte discrezionali della pubblica amministrazione, la quale deve formulare non solo la scelta più ragionevole, ma anche quella che sia in grado di realizzare l’interesse pubblico primario e che arrechi agli altri interessi coinvolti, sia pubblici sia privati, il minor sacrificio possibile

La proporzionalità della scelta verrà verificata sotto il profilo della:

-idoneità dei mezzi,

-della necessarietà di quel tanto di potere che serve a raggiungere il fine con il minor sacrificio possibile per gli interessi

-dell’adeguatezza, quale indice di misurazione del grado di soddisfazione che la scelta ha riscosso per gli altri interessi. In tale senso, il giudice contabile, dunque, può dare rilievo alla non adeguatezza dei mezzi prescelti dal pubblico amministratore solo nell’ipotesi di assoluta ed incontrovertibile estraneità dei mezzi stessi rispetto ai fini. Naturalmente tale valutazione è effettuata ex ante e non ex post, prendendo in considerazione la situazione, le condizioni e gli elementi esistenti al momento della scelta

d) le reciproche concessioni

Inoltre, come affermato dalla giurisprudenza civile (cfr., ex multis, Cass. 6 maggio 2003 n. 6861), costituisce transazione soltanto quell’accordo che cade su un rapporto che, oltre a presentare, almeno nell’opinione delle parti, carattere di incertezza, è contrassegnato dalla reciprocità delle concessioni. Oggetto della transazione, quindi, non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o possa dar luogo e che le parti stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni.

Conseguentemente, sarà, dunque, foriera di potenziale responsabilità erariale una transazione che abbia ad oggetto:

- una pretesa, nei confronti di una Pubblica amministrazione, manifestamente infondata;

- una transazione riguardante un credito prescritto;

- una transazione caratterizzata da condizioni manifestamente svantaggiose per l’Amministrazione.