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Non è conforme alla normativa la proroga contrattuale e l’affidamento diretto della concessione a favore del medesimo operatore economico attraverso un atto di transazione ex art. 208 del D. Lgs. n. 50 del 2016 nel caso di impianti sportivi (a possibile rilevanza economica) per i quali si applicano i principi delle concessioni. Lo rileva ANAC nell'atto dirigenziale del 22 febbraio 2023.

Nel caso di specie, un Comune e la società sportiva affidataria in concessione degli impianti sportivi da trent'anni, attraverso una transazione rinunciavano al contenzioso con prosecuzione della gestione fino alla fine della stagione sportiva e con possibile proroga nelle more dell'individuazione del nuovo affidatario.

L'ANAC censura però la delibera in quanto il Comune ha disposto una proroga della concessione in essere non legittima in assenza dei presupposti per il ricorso all’istituto, alla luce anche dei rilievi espressi dell’Autorità. La convenzione non prevedeva, infatti, la possibilità di disporre una proroga contrattuale della concessione in essere, bensì solo la facoltà di rinnovo della concessione, su richiesta della società concessionaria.

L'Autorità ricorda "che in materia di proroga dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192; nello stesso senso, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445; Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391)."

"Si osserva, inoltre, che l’Autorità ha più volte evidenziato il carattere di eccezionalità e di temporaneità della proroga tecnica, strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro, individuando i confini applicativi dell’istituto in esame, e restringendo tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente, a condizione però che la nuova gara sia stata già avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013) e l’opzione di proroga tecnica sia stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto (ex multis, deliberazioni Anac n. 576/2021; 7/2011; 263/2018, n. 384/2018, n. 536/2020, n. 147/2021, n. 175/2021, n. 576/2021, n. 591/2021; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. V, n. 2882/2009 e n. 2151/2011)."

L'ANAC precisa anche i contorni della transazione nei contratti pubblici che "ai sensi dell’art. 208 del D. Lgs. n. 50 del 2016, lo strumento della transazione, mutuato dal codice civile (art. 1965), può essere utilizzato dall’Amministrazione solo ed esclusivamente al fine di dirimere controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici, nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale, e previo parere di un legale interno alla struttura o del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso, nel caso di concessioni di valore superiore a 100.000 € disposte da enti locali."

L'Amministrazione, "nel concludere una transazione, non si trova nella stessa posizione del privato, indi per cui, come precisato dalla giurisprudenza, il ricorso a tale strumento implica che il procedimento di formazione della volontà contrattuale della p.a. non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato, articolandosi invece in due serie di atti, la prima (c.d. serie negoziale) costituita da atti civilistici, la seconda (c.d. serie procedimentale), composta da atti amministrativi, sindacabili da parte del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2007, n. 6471)."

"In generale" precisa quindi ANAC "la transazione nei contratti pubblici non può rappresentare un strumento per eludere le norme inderogabili contenute nel codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2015, n. 1778); essa perciò è possibile solo nella misura in cui il rapporto contrattuale, pur modificato o integrato a seguito delle reciproche concessioni, mantenga la sua struttura originale, e cioè sia tale da non prevedere prestazioni nuove e diverse rispetto a quelle originariamente pattuite."

Con particolare riferimento alla durata " la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che da una transazione non può mai derivare un nuovo affidamento senza gara dello stesso servizio, lavoro o fornitura, così come un prolungamento della durata originaria, essendo infatti indiscutibile che la transazione debba svolgersi in relazione a diritti disponibili delle parti e non consente di derogare alle disposizioni cogenti fissate dal codice dei contratti (Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445)".

Infine, nell’affidamento diretto in esame, l'ANAC riscontra anche la violazione del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti sancito nell’art. 36, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e della disposizione di cui all’art. 167 del Codice dei contratti pubblici, stante la mancata indicazione del valore stimato della concessione (art. 167 del Codice dei contratti pubblici), determinante per identificare la procedura di affidamento cui ricorrere - avuto riguardo alle soglie di cui all’art. 35 e all’art. 36, comma 1, lettere a) e b), del Codice, dando quindi al Comune 45 giorni per comunicare le decisioni che intende adottare ai fini dell’avvio di una procedura di evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo gestore della struttura sportiva a partire dal 1° settembre 2023.