Subappalto necessario: la dichiarazione resa attraverso il DGUE può colmare il difetto dei requisiti per le categorie a qualificazione obbligatoria
Il Consiglio di Stato con sentenza n. 9051/2024 si è pronunciato in materia di subappalto necessario e sul superamento del difetto dei requisiti necessari mediante le dichiarazioni rese nel Documento di Gara Unico Europeo in applicazione dei principi del favor partecipanios e della tassatività delle cause di esclusione.
Con ricorso in primo grado una società, risultata seconda in graduatoria e pertanto non aggiudicataria, impugnava il provvedimento di aggiudicazione di un appalto di lavori di adeguamento sismico ed ampliamento di una scuola primaria, deducendo l’illegittimità dello stesso ritenendo che la società aggiudicataria fosse carente di qualificazione nella categoria OG11 per non avere fatto ricorso all’avvalimento, né al subappalto “necessario”, ma ad un mero subappalto “semplice”, lamentando altresì la carenza della dichiarazione di impegno dell’ausiliaria e contestando, infine, il punteggio relativo all’offerta tecnica.
La sentenza appellata accoglieva il primo motivo respingeva il secondo e riteneva assorbito il terzo e, pertanto, la società originariamente aggiudicataria interponeva appello.
Il Giudice del gravame, accogliendo l’appello e riformando la sentenza di primo grado con conseguente rigetto del ricorso originario, ha osservato che “a fronte di una documentazione di gara (domanda di partecipazione o DGUE) che non contiene la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie”.
A parere del Collegio detta soluzione, oltre ad essere coerente con la dichiarazione resa in sede di DGUE dalla società appellante-aggiudicatrice certamente evocativa del ricorso al subappalto necessario per la categoria scorporabile, salvaguardia il principio del favor partecipationis il quale “verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 31 marzo 2023, n. 36)” e comporterebbe l’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto ad una dichiarazione che nei fatti è presente nella domanda di partecipazione.
In sostanza, secondo il Consiglio deve essere valorizzata “l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario”, pertanto, la dichiarazione resa dal concorrente, attraverso la compilazione del modello DGUE, risulta idonea a colmare il difetto dei requisiti per le categorie a qualificazione obbligatoria in assenza di una norma che espressamente lo preveda.