News

La Corte dei Conti Emilia-Romagna, con deliberazione n. 70/2024/PASP ha rilasciato parere ex art. 5 del D.lgs. 175/2016 negativo circa l’acquisto di una partecipazione in una società già esistente, ravvisando rilevanti perplessità sulla tenuta del modello in house della stessa, non solo in relazione all’Ente istante ma “anche nei confronti dei soci attuali con effetti pregiudizievoli circa la legittimità degli affidamenti diretti posti in essere … dagli Enti soci avendo quale beneficiario della commessa pubblica l’organismo societario in parola”

In particolare, i Magistrati ricordano che “affinché la società in house possa essere considerata una articolazione interna di ciascuno degli enti partecipanti, occorre che siano istituite forme di coordinamento che attribuiscano ad ognuno di essi la possibilità di incidere effettivamente sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società controllata. L’esigenza di prevedere appositi strumenti di coordinamento è accentuata nel caso in cui il controllo congiunto abbia carattere pulviscolare”. In tal senso, condividono “l’orientamento della giustizia amministrativa tale per cui il controllo analogo consiste “in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni” (così C.d.S., Sez. V, sentenza n. 6460/2020) e che tale circostanza debba realizzarsi anche in materia di controllo analogo congiunto per ciascun socio, se pur titolare di una quota minoritaria”. Nel caso in esame, quindi, la Sezione “non ritiene che il modello organizzativo della società … possa soddisfare il stringente requisito strutturale richiesta ai fini della sottrazione della commessa al mercato. Nel caso del controllo analogo in forma congiunta occorre tener conto di un aspetto particolare: i soci pubblici hanno necessità di concordare previamente le determinazioni da trasmettere agli organi di amministrazione della società. Nella specie, gli enti soci non hanno stipulato fra di loro patti parasociali in grado di vincere la presunzione di inidoneità a incidere effettivamente sulle decisioni strategiche della società (Cfr. Consiglio di Stato sentenza 7093/2021), … neppure i soci hanno costituito un organismo ad hoc.

Il Collegio ribadisce che la modestia della partecipazione al capitale, invero, normalmente si riflette in una debolezza assembleare e, di riflesso, amministrativa, per far fronte alla quale i soci pubblici devono attuare tra loro forme di coordinamento attraverso espresse previsioni statutarie, dell’atto costitutivo o contenute in appositi patti parasociali, tali da consentire a ciascun socio e non solo alla maggioranza, di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. “fine pubblico di impresa” (v. Consiglio di Stato, sentenza n. 578/2019) e di assicurare il loro controllo sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l'attività della società partecipata. Occorre, pertanto, verificare se il carattere pulviscolare della partecipazione sia in grado di incidere, nella fattispecie, sulla tenuta del modello in house. … In conclusione, nella specie il Collegio non ritiene integrante il modello dell’in house per mancanza di effettivo e concreto controllo analogo da parte dell’istante nel caso in cui partecipasse nella compagine societaria … nella modalità da esso prospettato. Per l’effetto, il Collegio non ritiene sussistente nella specie il rispetto del vincolo di scopo.”

In considerazione della effettiva operatività della società, la Corte evidenzia poi come “l’effetto di un modello in house, così come organizzato …, anche con riferimento agli altri Soci qualora procedano ad affidamenti diretti, non possa neppure per essi costituire fattore di legittimazione della sottrazione al mercato di commesse pubbliche. Ne conseguirebbe che, in mancanza dei presupposti essenziali … del modello in house providing, e in particolare di quel legame strettissimo fra affidante e affidatario che consenta di procedere a un legittimo affidamento diretto dell’appalto o del servizio, costituendo un’eccezione all’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, non risulterebbe giustificato l’affidamento diretto del servizio da parte della società in oggetto, in quanto si configurerebbe come uno strumento illegittimo che avrebbe delle conseguenze riflesse sulla libera concorrenza. In altri termini, in considerazione delle quote detenute dai diversi soci e del sistema di votazione assembleare per quote, il Collegio non può non esprimere forti perplessità circa la sussistenza dei requisiti del modello in house providing in capo alla società …, soprattutto sul piano del controllo analogo, e dunque rileva la conseguente illegittimità di eventuali affidamenti diretti in luogo delle procedure ad evidenza pubblica per la realizzazione dei servizi di cui trattasi …”.