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La sezione V Penale della Suprema Corte di Cassazione occupandosi di reati fallimentari relativamente ad una società partecipata al 100% dal comune ha escluso la possibilità di addebito al Sindaco del Comune del reato di bancarotta fraudolenta impropria per il mero fatto che lo stesso sia legale rappresentante del medesimo Ente locale.

In particolare la sentenza n. 7723/2024 della succitata Sezione penale ha osservato che per costante giurisprudenza “la posizione dell’ente pubblico è unicamente quella di socio in base al capitale conferito, senza che gli sia consentito di influire sul funzionamento della società avvalendosi di poteri pubblicistici”, precisando che la natura privatistica della società risulta non essere “incisa dall’eventualità del cd. “controllo analogo”, mediante il quale l’azionista pubblico svolge un’influenza dominante sulla società”, infatti, la relazione interorganica che si configura “non incide affatto sulla distinzione sul piano-giuridico formale tra, Pubblica Amministrazione ed ente privato societario, che è pur sempre centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive diverso dall’ente partecipante”.

In buona sostanza i due enti - pubblico e privato - restano distinti ed inoltre per le società in house così come per quelle miste non sussiste “apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica” e la posizione del comune è sostanzialmente quella di socio in base al capitale conferito e come tale può influire sul funzionamento della società “avvalendosi non dei poteri pubblicistici ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitarsi a mezzo dei membri presenti negli organi della società (sez. 5 civ., n. 21658 del 29/07/2021 […])”.

Mediante l’applicazione, tra gli altri, dei succitati principi la Corte di Cassazione con la sentenza in commento, nel pronunciarsi sul caso concreto, ha evidenziato che “il Sindaco, quale legale rappresentante del Comune socio unico, era in rapporto di alterità rispetto al Consiglio di Amministrazione della società partecipata: nella sua veste di legale rappresentante del Comune socio, non era titolare di poteri impeditivi dell’evento dedotto in imputazione”.

La Sezione conclude, pertanto, che “non è ravvisabile una responsabilità penale del Sindaco sulla base della mera qualifica rivestita e della coincidenza di legale rappresentante del Comune socio unico della società in house e di rappresentante dell’Ente locale: se non vi è la prova della sua qualità di amministratore di fatto della società partecipata, la sua responsabilità sarà configurabile solo quale extraneus concorrente nel reato a condizione che sia dimostrato in concreto il contributo specifico dalle stesso fornito al legale rappresentante della società”.

Per configurarsi la responsabilità penale del Sindaco per bancarotta fraudolenta impropria non è sufficiente il fatto che lo stesso sia legale rappresentante dell’Ente locale partecipante/socio unico ma è necessario un quid pluris rappresentato dalla prova della qualità di amministratore di fatto della società partecipata ed anche la responsabilità di extraneus concorrente nel reato dovrà essere sorretta dalla dimostrazione del contributo specifico fornito al legale rappresentante della società.