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Con sentenza n. 5016 del 4 giugno 2024 il Consiglio di Stato è tornato ad occuparsi dell’ambito entro cui risulta legittimo il soccorso istruttorio pronunciandosi in una vertenza relativa ad una gara, bandita da un’Azienda Ospedaliera, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento della fornitura di apparecchiature medicali.

Nel caso esaminato dal Consiglio l’appellante lamentava l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio nei confronti dei concorrenti risultati primo e secondo in graduatoria sostenendo che i “chiarimenti” richiesti dalla Stazione appaltante avrebbero consentito alle due società di integrare la documentazione mancante, la cui carenza determinava, nella tisi dell’appellante, un’assoluta incertezza sul contenuto delle offerte e che ne avrebbe dovuto impedire la valutazione.

L’appellante sosteneva, in particolare, che le offerte delle controparti non rispettassero quanto previsto nel disciplinare di gara secondo cui doveva essere presentata “Offerta economica dettagliata di tutti i codici prodotti/dispositivi senza prezzo, secondo il format codifica prodotti” risultando entrambi non rispettose delle predette indicazioni e carenti di alcune schede tecniche e delle certificazioni di conformità della strumentazione.

Il giudice di prime cure ha ritenuto infondata la doglianza osservando che le integrazioni richieste dalla stazione appaltante riguardano documenti complementari “ciascuno dei quali esprime propri aspetti e dati dell’offerta tecnica, ben potendo quelli afferenti alle attrezzature ed ai dispositivi essere indicati nella sola relazione tecnica e nelle schede tecniche e non anche nel format codifica prodotti, dedicato ai soli materiali di consumo” ritenendo possibile interpretare il disciplinare nel senso che nel termine “prodotti” debbano rientrare “i soli materiali di consumo e non anche le attrezzature ed i dispositivi, tenuto conto che solo la relazione tecnica dovrà essere completa, in quanto dovrà contenere le informazioni e gli elementi utili per la valutazione dell’offerta tecnica secondo i criteri” del disciplinare stesso (Consiglio di Stato , sez. III, 7 agosto 2020, n.4978).

Dalle suesposte osservazioni il TAR ha ritenuto “corretto, pertanto, l’impiego del termine “chiarimenti” impiegato dalla commissione di gara per far ricorso al soccorso istruttorio di cui al penultimo comma dell’art. 14 del disciplinare – secondo cui «al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati» - nei verbali nn. 3,4,5 e 6, tra l’altro per tutti i concorrenti, nella parte in cui ha richiesto di estendere il format codifica prodotti anche ai dispositivi; non si è infatti trattato di inserire alcun quid novi nell’offerta tecnica […] rimasta sostanzialmente immutata, ma solo di specificare e ribadire aspetti ed elementi già presenti nella relazione tecnica”.

Il Consiglio di Stato adito ne ha condiviso in toto le motivazioni contenute nella sentenza del TAR, rilevando che le stesse risultano coerenti “con il principio di diritto stabilito dalla richiamata sentenza del Consiglio di Stato (sez. III, 7 agosto 2020, n. 4978) secondo cui “L'omessa allegazione di una scheda tecnica inerente alla descrizione dei prodotti indicati nell'offerta non legittima l'immediata esclusione del concorrente pur se definita « essenziale » dalla lex specialis, dovendosi privilegiare una lettura complessiva e sistematica dell'intera normativa di gara”.

Il Collegio ha, pertanto, anch’esso ritenuto legittimità l’attivazione del soccorso istruttorio condividendo, nuovamente, l‘assunto del TAR secondo cui “nel caso di specie non si è in presenza né di una modificazione dell’offerta, né di un completamento della medesima perché carente di un elemento essenziale, ma solo di una richiesta di specificazione di aspetti tecnici utili a valutare la rispondenza alle prescrizioni capitolari e, eventualmente, di equivalenza”.

In conclusione secondo il Consiglio di Stato il soccorso istruttorio risulta legittimo nel momento in cui non comporta alcuna modifica sostanziale dell’offerta.