Rotazione, divieto di proroga e consultazioni di mercato per evitare "gare deserte"
Nel parere ANAC funzione consultiva n. 1 del 27 ottobre 2021- richiesto in merito alla possibilità o meno di invitare il gestore uscente del servizio rifiuti in una procedura negoziata ex art. 63 del D.Lgs. 50/2016 - l'Autorità ribadisce la necessità di applicare il principio di rotazione là dove si operi una scelta discrezionale degli operatori da invitare (affidamenti diretti o procedure negoziate sotto-soglia o sopra-soglia ex art. 63 del Codice) in quanto "necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio".
Per ANAC, la possibilità di non invitare l’operatore uscente, è misura da ritenersi idonea a garantire il rispetto del principio di rotazione.
L'Autorità si pronuncia inoltre sui presupposti per l'attivazione di procedura negoziata ex art. 63 del Codice ovvero, si desume, di altri fattori che possono giustificare o ritenere giustificabile l'invito al contraente uscente, oggetto del parere.
ANAC ricorda la possibilità di svolgere le consultazioni preliminari di mercato ai sensi dell’art. 66 del Codice, quale strumento che consente alle amministrazioni pubbliche di ridurre le asimmetrie informative su determinati mercati e una migliore conoscenza degli aspetti tecnici degli acquisti, al fine di consentire al mercato di produrre offerte più efficacemente orientate al soddisfacimento del bisogno pubblico. Dal punto di vista dell’economicità e dell’efficienza dell’attività amministrativa, l’istituto inoltre, consente di ridurre il rischio di gare deserte e rappresenta un esercizio di leale collaborazione tra pubblico e privato.
Tale istituto può costituire, quindi, un utile ausilio per la stazione appaltante al fine di predisporre gli atti di gara in coerenza con i reali fabbisogni della stessa, secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali e in modo tale da rendere l’appalto contendibile per il mercato di riferimento. Quindi, in caso di gara nella quale non risulti pervenuta alcuna offerta la stazione appaltante, oltre all’eventuale attivazione della procedura sopra indicata, è tenuta a valutare le motivazioni che hanno condotto all’infruttuosità della procedura, cercando di comprendere i motivi del disinteresse da parte degli operatori economici e riconsiderando, nel rispetto del principio di economicità dell’azione amministrativa, gli obiettivi, la portata e le condizioni tecniche ed economiche del contratto, al fine di renderlo contendibile per il mercato di riferimento.
Pertanto, prima di ricorrere alla procedura negoziata per gara deserta, la stazione appaltante dovrebbe opportunamente valutare una rimodulazione della lex specialis per la quale si è verificata l’assenza di offerte, affinché rechi elementi di novità, nei limiti sopra indicati, in funzione delle ragioni che hanno determinato l'assenza di partecipazione alla precedente procedura.
Di pari passo con la necessità di programmare e valutare il mercato, le ulteriori considerazioni svolte dall'Autorità sulla proroga. Nuovamente, l'ANAC evidenzia come la proroga sia un istituto assolutamente eccezionale e, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’art. 2 del d.lgs.163/2006 [oggi sostituito dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016] e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (avviso confermato in numerose pronunce, ex multis deliberazioni n. 263 del 14 marzo 2018 e n. 384 del 17 aprile 2018).