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Il TAR Basilicata con la sentenza n. 273 del 21.5.2024 ha confermato l’orientamento interpretativo a cui deve essere assoggettato l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023 in tema di ribasso dei costi di manodopera, detto articolo in sostanza deve essere interpretato in coerenza con ulteriori norme contenute nel medesimo D.lgs.

La vicenda processuale muove da un ricorso avverso alcuni atti recanti l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per l'affidamento del servizio di mensa scolastica deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere.

La ricorrente, in particolare, nel corso del giudizio deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 14, del D.Lgs. 36/2023, laddove dispone che la stazione appaltante o l’ente concedente individuino nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal precedente comma 13, nel caso concreto, come emergerebbe dalla mera lettura della lex specialis di gara, tale scorporo non sarebbe stato posto in essere.

Il TAR in primo luogo ritiene la lagnanza tardiva posto che essendo rivolta a censurare la mancata previsione dello scorporo nella legge di gara era onere dell’impresa impugnare tempestivamente il bando e il disciplinare.

Il Collegio osserva, inoltre, che “tale omesso scorporo non sia di per sé preclusivo della possibilità di formulare l’offerta è dimostrato proprio dal contegno della deducente, che infatti è addivenuta autonomamente e dichiaratamente a tale scorporo”.

Veniva inoltre sostenuto in giudizio che “le imprese concorrenti avrebbero ribassato anche il costo del personale, in palese violazione del codice degli appalti, segnatamente l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023”.

il Collegio, di parere contrario alla ricorrente, conferma l’orientamento pretorio secondo cui “l’art. 41, comma 14, del vigente codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente con: - l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali; - l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione” affermando che da ciò si deduce che “i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” diversamente il legislatore se avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili “non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta”.

A supporto della propria tesi il TAR riporta quanto stabilito dal Consiglio di Stato (sent. n. 5665/2023), il quale, in riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando proprio l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023 ha osservato che “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” facendo salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso del costo della manodopera derivi da una più efficiente organizzazione aziendale.

In definitiva ai sensi del comma 14 dell’art. 41 D.lgs. 36/2023 “la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120)”.