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Il TAR per la Sicilia, Sezione prima distaccata di Catania, con Sentenza n. 1099/2024 del 19.3.2024 ha chiarito la corretta interpretazione che deve essere data all’articolo 49 del D.lgs. 36/2023 rubricato “principio di rotazione degli affidamenti”.

Nel caso esaminato, la ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento con cui veniva disposta la propria esclusione da una procedura negoziata senza bando di gara, motivando il ricorso sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023, errata applicazione del principio di rotazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, precisando, in particolare sul punto, che la norma laddove si riferisce ai “due consecutivi affidamenti” sembrerebbe alludere a “due affidamenti consecutivi precedenti a quello in corso di affidamento che sarebbe, dunque, il terzo”.

Il TAR, nel rigettare il ricorso, ha ricordato che l’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie deve essere rispettato il principio di rotazione ed il comma 2 specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Il Collegio stabilisce che i “due consecutivi affidamenti” fanno riferimento “a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non […] il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti” osservando che a fondamento di tale seconda interpretazione non sussistono “né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente”.

Pertanto, secondo il TAR, quando al comma 2 dell’art. 49 del D.lgs. 36/2023 viene utilizzata la locuzione “due consecutivi affidamenti” deve necessariamente essere considerato quello precedente e quello oggetto dell’attuale aggiudicazione, non potendosi in alcun modo interpretare diversamente la disposizione. Deve, pertanto, essere considerato vietato già il secondo affidamento consecutivo e non il terzo escludendo, nelle casistiche previste dalla norma, di poter riaffidare una seconda volta al contraente uscente in ossequio al principio di rotazione.

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