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Sui progetti PNRR la quota del 20% incentivi funzioni tecniche non può essere destinata al fondo innovazione, visto il comma 4 art. 113 Dlgs 50/2016 e smi, in quanto finanziata da risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata. Ma allora il fondo si costituisce al 80% del 2%? NO. Si costituisce il fondo al 100%, poi la quota del 20% - che non può essere comunque ridestinata al fondo incentivi - finanzia i lavori.

La questione è stata affrontata anche dalla Corte dei Conti Toscana, con delibera n. 80/2021/PAR. “I dubbi del richiedente si appuntano sulla possibilità o meno di destinare all’erogazione degli incentivi a favore dei dipendenti la quota del 20% del fondo per le funzioni tecniche, di cui al co. 2, nel caso in cui tale quota sia rappresentata, anche parzialmente, da “risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata”, che - in quanto tali - non possono essere destinate dall’Ente all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie, alla luce dell’espresso divieto di cui al comma 4.

Al fine di rispondere al quesito, pare utile svolgere preliminarmente alcune brevi considerazioni in riferimento alle corrette modalità di “costituzione” e successiva “destinazione” del fondo previsto dall’art. 113, comma 2, D.lgs. n. 50/2016. La lettura dell’articolato normativo consente di individuare quattro fasi, logicamente e cronologicamente distinte, seppur tra loro strettamente correlate. La prima fase è quella relativa alla quantificazione e “costituzione” del fondo per le funzioni tecniche.

Il co. 2 dell’art. 113 citato dispone al riguardo che, “a valere sugli stanziamenti” previsti per i singoli appalti, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo (c.d. fondo per le funzioni tecniche) risorse finanziarie in misura non superiore al 2% dell’importo dei 5 lavori, dei servizi e delle forniture poste a base di gara. Il relativo importo dovrà essere inserito in apposita voce del quadro economico dei lavori/forniture/servizi e nel fondo delle risorse decentrate dell’ente, per essere poi impegnato al momento dell’aggiudicazione della gara. La norma, dunque, è chiara nel prevedere che detto fondo, nella misura massima del 2% dell’importo a base di gara, trovi indistintamente copertura (“a valere”) sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti, senza operare alcuna distinzione rispetto alla fonte o alla natura (libera o vincolata) delle risorse che vi confluiscono.

Tali stanziamenti, quindi, sono rappresentati da “tutte” le risorse a disposizione per la realizzazione dell’appalto, sia che provengano da entrate proprie dell’Ente sia che provengano da trasferimenti vincolati di Regioni, Stato, Unione Europea. Nella seconda fase l’Amministrazione procede, invece, alla “destinazione” delle risorse inserite nel fondo di cui al co. 2, suddividendo le relative risorse - nella misura rispettivamente dell’80% e del 20% - secondo le finalità previste dai co. 3 e 4. In particolare, l’art. 113 prevede che le risorse stanziate ai sensi del co. 2 nel limite massimo del 2% siano così suddivise: la quota parte corrispondente all’80% è destinata a finanziare gli incentivi a favore di determinate categorie di dipendenti, che a vario titolo partecipano all’appalto, svolgendo le funzioni tecniche indicate nella norma, secondo i criteri e le modalità definite in contrattazione decentrata e in apposito regolamento (co. 3); il restante 20%, “ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata”, è destinato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione ovvero all'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici (co. 4).

Seguono quindi la terza fase, in cui l’amministrazione procede all’utilizzo delle risorse, secondo le destinazioni consentite dai commi 3 e 4, ed infine la 6 quarta fase (eventuale), inerente alla gestione della quota parte di risorse che, seppur inserite nel fondo del co. 2, sono rimaste inutilizzate.

Ciò può accadere in due ipotesi.

La prima riguarda le risorse stanziate – ai sensi del co. 3 – per gli incentivi tecnici, relative a prestazioni non svolte dai dipendenti, o da questi svolte con accertamento negativo. In tal caso, il penultimo periodo del co. 3 dispone espressamente che le economie risultanti vadano ad incrementare il fondo di cui al co. 2.

La seconda ipotesi, rilevante ai fini del quesito sottoposto all’attenzione di questa Sezione, riguarda risorse non destinabili all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, in quanto provenienti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata.

Facendo leva su un’interpretazione letterale e sistematica della norma posta dall’art. 113, la Sezione ritiene che la limitazione in parola non tocchi il momento costitutivo del fondo, ma soltanto il momento successivo della destinazione delle risorse.

Se così non fosse, il legislatore ben avrebbe potuto prevedere una tale limitazione nel comma 2 citato, laddove ha disciplinato la “costituzione” del fondo per funzioni tecniche. La limitazione, invece, è inserita espressamente nella disposizione (co. 4) che disciplina la “destinazione” delle risorse del fondo, ossia una fase successiva alla costituzione dello stesso. Anche le risorse vincolate provenienti da finanziamenti di terzi confluiscono, dunque, nel fondo di cui al co. 2 dell’art. 113.

Eliminati, così, potenziali dubbi interpretativi sulla corretta costituzione del fondo, occorre affrontare la questione, posta dal comune, relativa alla possibile destinazione della quota del 20%, posto che, per l’espresso divieto posto dal comma 4, essa non può essere utilizzata per l’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.

A parere di questa Sezione, la soluzione al quesito si ricava dall’interpretazione letterale e storico-sistematica dell’art. 113 del Codice dei contratti e delle norme che, in precedenza, hanno disciplinato la materia (art. 18 7 della legge n. 109 del 1994 e s.m.i., e art. 92, commi 5 e 6, del D.lgs. n. 163 del 2006, confluito, in seguito, nell’art. 93, commi 7-bis e ss., del medesimo decreto legislativo). L’art. 113 D.lgs. n. 50/2017, innovando in modo significativo la precedente disciplina prevede, al co. 3, che le “quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2”. La norma, quindi, consente di ridestinare la quota parte dell’80% rimasta inutilizzata per i motivi indicati nel co. 3, alla reintegrazione del fondo per funzioni tecniche di cui al co. 2, per essere poi redistribuita - nella misura dell’80% - a titolo di incentivo, al restante personale che abbia svolto le funzioni tecniche indicate dalla norma.

Come detto, ciò introduce una sostanziale novità nel quadro normativo applicabile in materia. La precedente disciplina, infatti, dall’art. 18 della legge n. 109/1994, all’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e ss. del medesimo decreto legislativo, allo stesso art. 113, co. 3, nel testo in vigore prima della modifica intervenuta con il D.lgs. n. 56/2017, impediva tale ridestinazione, prevedendo, invece, la confluenza obbligatoria delle somme inutilizzate nelle “economie” di bilancio dell’ente.

Il legislatore, quindi, dopo aver vietato, per oltre vent’anni, la redistribuzione delle somme rimaste inutilizzate a fini di incentivo al personale, a partire dal 2017 – con il primo decreto correttivo del nuovo codice dei Contratti - innovando la disciplina della materia, ha consentito espressamente tale ridestinazione.

Analoga disciplina, tuttavia, non è stata introdotta, dallo stesso legislatore del 2017, nell’ambito del co. 4. dell’art. 113 del Codice, per la quota del 20%, qualora l’opera sia finanziata in tutto o in parte con risorse provenienti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata.

La disposizione del co. 4, infatti, si limita a vietare l’utilizzo delle risorse derivanti dai suddetti finanziamenti a destinazione vincolata per l'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti per l’innovazione, senza 8 specificarne la sorte. L’analisi dell’evoluzione normativa evidenzia, pertanto, un recente e innovativo intervento legislativo che ha consentito di riutilizzare - a partire dal 2017 le economie della quota dell’80% (corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, oppure prive dell’accertamento positivo da parte del dirigente) per incentivi ai dipendenti, attraverso l’incremento del fondo di cui al comma 2.

La mancata previsione di analoga possibilità di riutilizzo per le risorse vincolate provenienti da soggetti terzi - per le quali è stata vietata espressamente dal co. 4 la destinazione all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione - induce la Sezione a ritenere che siano precluse interpretazioni estensive della norma e che quest’ultima, in applicazione del principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, vada interpretata nel senso che le risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti vincolati, non destinabili al fondo del 20 per cento finalizzato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti per l’innovazione, non possano rifinanziare il fondo di cui al co. 2, secondo un meccanismo analogo a quello previsto dal penultimo periodo del co. 3 per le risorse non distribuite ai dipendenti per attività non svolte o non certificate. Argomentare diversamente significherebbe andare contro la volontà espressa dal legislatore, che ha individuato il valore soglia degli incentivi tecnici nell’80% del fondo ex comma 2, ed effettuare di fatto un intervento di tipo additivo, evidentemente precluso all’interprete.

La quota del 20% proveniente da risorse vincolate di soggetti terzi, pertanto, dovrà confluire nel quadro economico dell’opera per essere destinata al finanziamento dei lavori, nel rispetto del vincolo di destinazione impresso dall’ente terzo.

La Sezione perviene, in tal modo, a conclusioni analoghe a quelle già espresse dalla Sezione regionale Puglia con la deliberazione n. 108/2017/PAR, che ha anch’essa ritenuto - seppur con un diverso iter motivazionale - che la quota del 20% proveniente da risorse vincolate di terzi, non utilizzabili per le 9 finalità di cui al co. 4, non possa essere destinata al finanziamento degli incentivi tecnici a favore dei dipendenti.

Ne consegue che nel quadro economico si metterà il 100% del 2% del fondo. La quota del 20% proveniente da risorse vincolate di soggetti terzi, pertanto, dovrà confluire nel quadro economico dell’opera per essere destinata al finanziamento dei lavori, nel rispetto del vincolo di destinazione impresso dall’ente terzo.