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Il Consiglio di Stato con sentenza n. 3739/2024 del 24 aprile - decidendo su una controversia riguardante l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, di tutti i verbali della procedura, del bando e degli atti di gara e del contratto, ove stipulato, in relazione ad un affidamento di servizio di noleggio “FULL SERVICE”, senza conducente - ha ribadito l’applicabilità di un importante principio giurisprudenziale in tema di comminatoria di penali in sede di esecuzione.

Nella vicenda oggetto di gravame, l’istante lamentava l’illegittima attribuzione del punteggio in relazione al criterio relativo alla “riduzione dei tempi previsti da capitolato per la messa a disposizione dell’intero lotto” dei mezzi, il quale, avrebbe “del tutto falsato il risultato cui si perviene con l’esame delle offerte tecniche” osservando come la società poi risultata aggiudicataria aveva offerto il massimo della riduzione ipotizzabile, assumendo di poter consegnare i veicoli in un solo giorno, tuttavia, il tempo di consegna dei mezzi contemplato nella offerta dell’aggiudicataria sarebbe risultato illogico poiché la medesima “non aveva nella sua disponibilità alcuna delle macchine offerte, per come risulta dai fatti di gara”.

Il Collegio osserva che il giudice di prime cure ha ritenuto di poter valorizzare la penale prevista dal capitolato, sennonché, “la questione non è il pagamento della penale a fronte di un inadempimento (ritardo) bensì la circostanza che se l’amministrazione ha inteso valorizzare ai fini dell’attribuzione del punteggio un determinato elemento dell’offerta (riconoscimento fino a 15 punti su 50 per la riduzione dei tempi di consegna, mediante applicazione della formula della proporzione inversa), e se tale criterio consente all’impresa (poi risultata aggiudicataria) di ottenere l’intero punteggio (15 punti), che poi risulteranno decisivi per l’aggiudicazione della commessa, allora questo stesso criterio non può successivamente “degradare” a mera penalità per il ritardo nella consegna dei mezzi” diversamente verrebbe compromessa la serietà delle offerte e quindi della gara, in contrasto con l’interesse pubblico perseguito consistente nella ricerca dell’aggiudicatario più attendibile.

L’aggiudicazione della gara è stata, pertanto, decisa sulla base di una dichiarazione resa in sede di composizione e formulazione dell’offerta tecnica, determinante per la formazione della volontà in merito alla affidabilità e serietà dell’offerta medesima, che ha inciso sulla formazione della graduatoria finale, offerta risultata inattendibile in ragione di una prestazione rivelatasi impossibile

Il Consiglio di Stato, pertanto, condivide l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “la comminatoria di penali in sede esecutiva ha infatti la funzione di sanzionare il mancato assolvimento dell’obbligo negoziale: laddove la verifica della praticabilità del contenuto dell’offerta ha la diversa (ed anzi opposta: in chiave di prevenzione di possibili inadempimenti) funzione di tutelare l’interesse della stazione appaltante a scegliere un contraente affidabile e a selezionare, con l’attribuzione del relativo punteggio, un’offerta seria. Portando ad estreme conseguenze l’argomento dell’appellante si avrebbe che l’offerente – in base ad una valutazione di convenienza economica – potrebbe deliberatamente offrire una prestazione impossibile, pur di aggiudicarsi la commessa, salvo monetizzare in termini di penali i propri inadempimenti: il che, a tacer d’altro, altererebbe un corretto esplicarsi della dinamica concorrenziale sottesa al procedimento di evidenza pubblica e frustrerebbe l’interesse dell’Amministrazione a selezionare il miglior contraente e la migliore offerta cui il medesimo procedimento è pure funzionale. Altro è infatti l’imprevisto ed episodico mancato rispetto degli impegni negoziali ed altro è una proposta contrattuale fondata su impegni a priori non mantenibili, o comunque con la riserva di verificarne l’effettiva praticabilità a valle” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 4225 del 26 maggio 2022 – par. 5.1.), riformando così l’impugnata sentenza e annullando il provvedimento di aggiudicazione.