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Con Comunicato del Presidente del 25 novembre 2020, l'ANAC fornisce alcune indicazioni in caso di pagamento diretto al subappaltatore, quando questi riversa la qualifica di micro o piccola impresa, ai sensi dell'art. 105 c. .13 del D.Lgs. 50/2016. La norma si prefigge lo scopo di agevolare la partecipazione alle gare delle micro e piccole imprese e il soddisfacimento dei crediti dalle stesse maturati, ponendole al riparo dal rischio dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento da parte dell’appaltatore. Tuttavia, sono emerse alcune criticità, segnalate all'Autorità, che rischiano di pregiudicare il rapido soddisfacimento dei crediti del subappaltatore, minando la stabilità finanziaria delle imprese. In particolare, è emerso che la previsione in esame, se da un lato sottrae le micro e piccole imprese dal rischio di insolvenza dell’appaltatore, dall’altro le espone ai ritardi della stazione appaltante nell’emissione dei SAL e nell’esecuzione dei pagamenti, compromettendo, di fatto, l’efficacia del meccanismo di tutela approntato dal legislatore.

Al fine di risolvere dette criticità e, al contempo, favorire la corretta ed omogenea applicazione delle disposizioni, l’Autorità ritiene utile fornire quindi alcune indicazioni per le clausole contrattuali da inserire per rinunciare al beneficio - se più favorevole - o per velocizzare i pagamenti a prescindere dai SAL. In particolare, ANAC precisa che:

1) il pagamento diretto è obbligo di natura vincolante, in capo alle stazioni appaltanti, ed un diritto potestativo in capo alle piccole e medie imprese, con la conseguenza che, mentre alle prime è preclusa la possibilità di determinarsi in senso contrario, le seconde possono liberamente rinunciare al beneficio, in quanto previsto nel loro esclusivo interesse. Quindi, i subappaltatori o subcontraenti che rivestano la qualifica di micro e piccole imprese hanno la facoltà di rinunciare al pagamento diretto delle prestazioni da parte della stazione appaltante, a condizione che detta rinuncia, per esigenze di certezza del diritto, sia manifestata per iscritto e subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante. A tal fine, l'Autorità ritiene che che la rinuncia potrebbe essere espressa nell’ambito di una specifica clausola inserita nel contratto di subappalto. Resta comunque salvo il pagamento diretto in caso di inadempienza dell'appaltatore;

2) è facoltà delle parti prevedere, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto, che l’appaltatore proceda al pagamento delle spettanze dovute al subappaltatore/fornitore dietro presentazione di fattura, anche a prescindere dall’adozione del SAL da parte della stazione appaltante. Tale conclusione si giustifica in considerazione dell’assoluta autonomia del contratto di appalto rispetto ai contratti derivati e della natura privatistica del rapporto intercorrente tra l’appaltatore e il subappaltatore/fornitore, da cui si desume l’applicabilità, allo stesso, delle sole previsioni contrattuali. In ogni caso, la stazione appaltante procede al pagamento del corrispettivo in favore dell’appaltatore soltanto all’esito del completamento dell’iter procedurale di verifica dell’avanzamento dei lavori oggetto dell’appalto, in ottemperanza a quanto stabilito dall’articolo 113-bis, del codice dei contratti pubblici.

Le indicazioni contenute nel presente Comunicato sono fornite nelle more dell’adozione del Regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del codice dei contratti pubblici.