Offerte presentate da professionisti associati, originariamente invitati individualmente
L’ANAC con Atto del Presidente del 17 giugno 2024 Fascicolo n. 1797/2024 si è espressa in merito a presunte irregolarità nelle attività di affidamenti diretti di alcuni servizi di architettura e ingegneria, in particolare, sul rispetto del principio di rotazione negli anni 2019-2023 di cui all’art. 36 del d. lgs. 50/2016, successivamente sostituito dall’art. 49 del d. lgs. 36/2023, che nel caso esaminato appare non adeguatamente applicato “visto il ricorrere degli stessi soggetti affidatari degli incarichi fiduciari” dalla documentazione esaminata, infatti, ANAC ha ravvisato che l’operato della Stazione appaltante non si sia conformato al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti rilevando affidamenti successivi allo stesso professionista anche per servizi omogenei.
Un’interessante disamina è quella al punto due dell’Atto in parola in cui ANAC si occupa di “Offerte presentate da professionisti associati, originariamente invitati individualmente”.
L’Autorità in primo luogo osserva che l’art. 48, comma 11 del d. lgs. 50/2016 ribadiva un principio fondamentale di estrazione comunitaria, secondo cui gli operatori economici possono associarsi ad altri operatori, costituendo ATI/RTP, per partecipare alle procedure di evidenza pubblica (art. 63 Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio; art. 48 del d. lgs. 50/2016 ora art. 68 d. lgs. 36/2023) evidenziando, inoltre che l'art. 19 della Direttiva 2014/24/UE, al paragrafo 2 recita: "I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione".
L’ANAC, pertanto, non rinviene nel Codice e nelle direttive “alcuna preclusione a che un soggetto invitato a una procedura negoziata presenti un'offerta in raggruppamento temporaneo (cfr. Cons. Stato, Sez. V ,16 gennaio 2023 n. 532). Tanto più per l’affidamento diretto laddove, se così fosse, si arriverebbe ad un controsenso ossia quello di impedire la formazione spontanea di raggruppamenti di imprese proprio nelle procedure che dovrebbero essere svincolate da formalità”, chiarendo che il momento preclusivo per l’individuazione dell'offerente è quello “della sottoscrizione di impegni negoziali, quello in cui, in altre parole, si cristallizza l'operatore, che ben può essere una compagine associativa, partecipante alla procedura di gara”.
A supporto della propria ricostruzione interpretativa l’Autorità rammenta quanto stabilito dalla giurisprudenza secondo cui “una volta individuato un soggetto all'interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante non esiste alcuna regola che vieti a questo soggetto di cooperare con altri per partecipare alla gara alla quale è stato invitato. Non vi osta la direttiva 24/2014, non vi osta l'art. 48 del Codice dei contratti, e men che meno la disciplina della procedura negoziata che è una procedura semplificata e non aggravata” (Cons. Stato, Sez. V,16 gennaio 2023 n. 532).
Secondo ANAC, pertanto, anche nell’affidamento diretto “nulla osta a che il concorrente invitato singolarmente possa presentare offerta in associazione temporanea con altro professionista”.