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Ritenendo inammissibile sotto il profilo oggettivo la richiesta di esprimersi ai sensi del co. 3 dell’art. 5 del TUSP su una delibera di acquisto di partecipazione diretta in società già partecipata indirettamente dall’Ente locale istante, la Corte dei Conti Emilia Romagna, con deliberazione n. 90/2023/PASP, si è purtuttavia soffermata su alcune delle espressioni utilizzate dall’Amministrazione per motivare la scelta partecipativa passata al vaglio, richiamandola in particolare sulla definizione di controllo analogo e sul vincolo di scopo.

L’operazione delineata ha riguardo infatti a società in house su cui l’Ente locale già dovrebbe esercitare controllo analogo congiunto a cascata per il tramite di propria Azienda Speciale, a sua volta in house, socia diretta della realtà oggetto di acquisizione.

A sostegno dell’iniziativa, l’Amministrazione ha addotto, tra le altre motivazioni, che l’operazione consentirebbe “un maggior controllo sull’operato della società” oltre che, “a fronte di un iniziale esborso finanziario per l’acquisizione della quota, di godere negli esercizi successivi dei dividendi spettanti ai soci”.

In merito quindi la Sezione ha osservato che "il c.d. controllo analogo, sia pur congiunto o a cascata, “in astratto e in concreto” sussiste o non sussiste, non delineandosi diverse intensità di esso al fine dell’effettivo riscontro del requisito richiesto dal legislatore e dalla giurisprudenza comunitaria per poter effettuare l’affidamento diretto alle società c.d. in house providing.

In particolare, il T.U.S.P. definisce il controllo analogo congiunto “la situazione in cui l'amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui all'art. 5, c. 5, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50””, ove si osserva che la disposizione risulta ancora da aggiornare alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Con riferimento al secondo punto, relativo alla percezione dei dividendi futuri, è stato invece osservato che "la circostanza attiene ad una logica di natura speculativa svincolata dai cc.dd. “vincoli di scopo e di attività”, il cui rispetto, com’è noto, costituisce necessario e indispensabile presupposto di legittimità al fine dell’acquisizione di partecipazioni societarie a mente del disposto di cui all’art. 4 del T.U.S.P.".