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Con Delibera n. 368 del 27 luglio ANAC censura l'affidamento in "somma urgenza" la demolizione ed il rifacimento di un ponte in assenza di reali condizioni di pericolo.

L'Autorità evidenzia come la procedura seguita dal Comune abbia diversi profili di criticità che possono essere utili per delimitare i presupposti per l'affidamento in urgenza, anche ai sensi delle disposizioni emergenziali stabilite dall'art. 2 D.L. 70/2020. Per costante prassi dell'Autorità,. stante la natura derogatoria della somma urgenza tale strumento deve essere infatti considerato assolutamente eccezionale e utilizzato con molta attenzione e rigore da parte della stazione appaltante al fine di evitarne un uso distorto e illegittimo che potrebbe esporre la stessa a dubbi e critiche sul proprio operato.

La prima criticità attiene alle motivazioni che hanno portato l’amministrazione comunale ad affidare direttamente in somma urgenza l’intervento di demolizione e ricostruzione del ponte, in luogo di ricorrere ad altra forma di affidamento che offrisse garanzie di concorrenza tra gli operatori economici.
In estrema sintesi, non si ravvisavano nel caso di specie né situazioni che “non ammettono alcun indugio” (comma 1 art. 163 del D.Lgs. 50/2016) né emergenziali di protezione civile di cui al decreto legislativo 1/2018 (comma 6).
L’art. 163 permette un procedimento semplificato e veloce per risolvere situazioni pericolose presentatesi in maniera imprevedibile consentendo alla stazione appaltante un rapido intervento che elimini la minaccia per la pubblica incolumità, effettuando in un secondo momento, ad emergenza risolta, gli adempimenti burocratici che avrebbero potuto rallentare il tempestivo intervento. L’intervento di estrema urgenza deve, per sua natura, riguardare l’intervento di messa in sicurezza al fine di eliminare l’imminente pregiudizio, e non può, invece, coinvolgere l’esecuzione di interventi ordinariamente volti ad eliminare il degrado dello stesso che, in quanto implicanti interventi di mera manutenzione, non potranno che essere affidati con le usuali procedure ad evidenza pubblica.
Il ponte era stato, peraltro, già messo in sicurezza proprio dall'impresa già impegnata in zona, a favore degli abitanti, permettendo l’utilizzo del ponte nelle more del completamento di quello nuovo, previsto nelle vicinanze.

Il secondo profilo di criticità, sempre connesso con l’indagine circa la legittimità della modalità di affidamento scelto dalla stazione appaltante, attiene poi al fatto che la stazione appaltante non ha riscontrato in maniera chiara la presenza o meno di eventuali precedenti segnalazioni sulla pericolosità del ponte tali da far considerare, nel caso, la situazione statica ben nota e, pertanto, conseguenza di mancata ordinaria manutenzione del ponte stesso.

In conclusione solo la messa in sicurezza temporanea del ponte stesso poteva essere effettuata in somma urgenza in quanto l’intervento di demolizione e ricostruzione richiede tempistiche per le diverse fasi (attività propedeutiche, progettazione, eventuali nulla osta ecc.) non compatibili con la somma urgenza, peraltro in assenza di ragioni concrete “di somma urgenza che non consentono alcun indugio”, come richiesto dalla normativa di settore. Eventuali interventi di demolizione e di ricostruzione del ponte potessero essere ampiamente programmati ed affidati tramite le ordinarie procedure previste dal Codice dei Contratti.

Né, aggiunge infine l'ANAC, si può invocare l’operatività dei presupposti per il regime derogatorio di cui all’art. 2, comma 4 del D.L. n. 76/2020, laddove, in merito all’applicazione della citata normativa, è stata sostenuta dall’Autorità, con argomentazioni estensibili al caso in esame, “la mancata sussistenza dei presupposti per l’applicazione del regime derogatorio di cui all’art. 2, comma 4 del d.l. 76/2020, convertito con l. 120/2020, tenuto conto che la deroga va riferita ai casi di cui al comma 3 (ossia alla sussistenza di ragioni di estrema urgenza derivanti dall’emergenza sanitaria in corso), non ricorribili negli affidamenti venuti in rilievo, e ai settori ivi indicati, laddove le situazioni di urgenza prospettate, per quanto concerne i lavori in esame, paiono potersi ricondurre a situazioni di incuria e di carenze manutentive protrattesi nel corso degli anni…” (cfr. Delibera n. 184 del 5 Aprile 2022).

A questo aspetto si collega e ne discende che appare non rispettato il dettato dell’art. 30, co. 2 del D.lgs 50/16 che stabilisce il divieto per le stazioni appaltanti di limitare artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici; infatti la scelta illegittima di procedere all’affidamento in somma urgenza ha favorito l’operatore economico già presente sul posto con il cantiere per l’intervento di difesa spondale affidato in precedenza sempre tramite somma urgenza.

Se ne conclude che "il ricorso illegittimo alla somma urgenza con il conseguente vulnus al principio di concorrenza unito al mancato rispetto del principio di rotazione e alla violazione di quanto indicato all’art. 30 co. 2 espone la stazione appaltante a dubbi sulla imparzialità del proprio operato."