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ANAC si è espressa con Parere n. 44 del 19 settembre 2023 sulla possibilità di assegnare la gestione di una nuova sede farmaceutica alla società mista partecipata dall’Amministrazione e già operante in tale ambito, sotto forma di conferimento di capitale.

Anche la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di sottolineare che «… l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C196/08, Acoset). La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l’ammissibilità dell’affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l’affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione. La chiave di volta del sistema è rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti, è evidente, sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.

Anche di recente questa Sezione del Consiglio di Stato (sentenza 2 marzo 2015, n. 992 ), pur affermando, in quel caso alla stregua dei principi comunitari e della loro interpretazione desumibile dalla giurisprudenza nazionale (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2011, n. 4527), l’affidamento diretto di un servizio a una società mista non è incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato della società affidataria sia stata espletata nel rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, ha anche ribadito che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest´ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo (cfr. anche Cons. Stato, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456)» (Consiglio di Stato n. 1028/2016).

Per quanto sopra, quindi, con riferimento al quesito posto, tenuto conto delle disposizioni del d.lgs. 175/2016, nonché dell’avviso dell’Autorità e della giurisprudenza sopra richiamato, l’affidamento alla società mista già costituita dall’ente, di un “nuovo” servizio, non contemplato negli atti della procedura competitiva svolta per la scelta del socio privato, non appare coerente con i principi di trasparenza, concorrenza, parità di trattamento, nel senso sopra indicato.