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Il TAR con sentenza 1326/2024 del 18 settembre è tornato ad affrontare la questione relativa alla mancanza di un formale dichiarazione di impegno dell’ausiliari nell’ambito dell’avvalimento.

Il Tribunale amministrativo è stato adito da una società, esclusa da una gara, al fine di sentir annullare tutti gli atti di una procedura di gara per il rilascio della concessione di aree demaniali marittime per finalità “alaggio e ricovero imbarcazioni”. Come primo motivo la ricorrente, in particolare, lamentava l’illegittimità della propria esclusione per non aver prodotto una autonoma dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria (ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 applicabile ratione temporis), sostenendo che l’impegno dell’ausiliaria fosse chiaramente desumibile dal contenuto del contratto di avvalimento.

Il TAR ha ritenuto infondato detto motivo, evidenziando che secondo il tenore della succitata disposizione a cui, peraltro, la lex specialis era allineata la dichiarazione “costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento”.

Il Collegio, riportando un primo orientamento interpretativo ancor più restrittivo che escludeva completamente la sovrapponibilità del contratto di avvalimento con la dichiarazione dell’ausiliaria, ha sottolineato che pur aderendo ad una diversa e più elastica interpretazione secondo cui “la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, può ben essere incorporata anche nel contratto di avvalimento” (Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), in ragione del fatto che “la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento non ne compromette la validità” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449), nel contratto deve comunque essere ravvisabile una diretta assunzione di responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, ai sensi del comma 1 del citato art. 89, circostanza non emersa nel caso esaminato.

Il giudicante, infatti, ha sottolineato come “La necessità di un impegno diretto, espressamente assunto dall’ausiliaria nei confronti della Stazione Appaltante, discende, invero, dalla stessa natura giuridica della dichiarazione ex art. 89, comma 1, cit., quale “promessa unilaterale resa dall'ausiliaria alla stazione appaltante con l'impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell'esecuzione del contratto di appalto)” (Consiglio di Stato, sez. V, 7 dicembre 2022, n. 48), pertanto, se può ammettersi la mancanza del requisito della separazione formale contratto-dichiarazione non si può prescindere, trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali, dalla “necessità “ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.)”.

Il TAR ha, pertanto, riconosciuto come legittima l’esclusione riscontrando l’assenza anche all’interno del contratto di avvalimento di una dichiarazione dell’ausiliaria, rivolta alla Stazione Appaltante, con la quale la stessa “si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Dall’interpretazione fornita si evince chiaramente che la separazione dichiarazione-contratto non comporta ex se l’esclusione dalla gara, tuttavia, nel contratto di avvalimento, in mancanza di separato documento, deve essere ben chiara la dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della Stanzione Appaltante, pena di esclusione, non essendo sufficiente la possibilità di desumerla dal tenore del contratto stesso.