News

La sezione prima del TAR Piemonte con sentenza n. 514 del 15.5.2024 ha fornito un’interpretazione del metodo A dell’allegato II. 2 al d.lgs. 36/2023 per l’esclusione automatica delle offerte anomale.

Come è noto, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. 36/23 «Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all'articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa», con la precisazione, al comma 2, che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II. 2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell'allegato II. 2”.

Il Collegio, in particolare ha ritenuto necessario rilevare “che la formulazione letterale del metodo A (ndr. dell'allegato II. 2) può generare difficoltà interpretative a causa di un difetto di coordinamento tra i vari periodi: da un lato, infatti, esso prevede che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia» mentre, al successivo punto 3, afferma contraddittoriamente che «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore»” detta antinomia a parere del TAR, deve essere risolta “attribuendo rilevanza escludente a tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza”.

Nella pronuncia viene riportato quanto contenuto nella relazione illustrativa del 7 dicembre 2022 del Consiglio di Stato secondo cui il criterio in esame “replica esattamente quello previgente il quale «permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C»” evidenziando che “il Consiglio di Stato, inoltre, nell’esplicare la concreta applicazione del metodo A, ha espressamente evidenziato che sono rilevanti, ai fini dell’esclusione, tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia: a pagina 85 della relazione si legge, infatti, dopo l’esemplificazione di alcuni calcoli per individuare la soglia di anomalia, che devono essere «escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, cioè le imprese L, M, N, O, P»”.

Secondo il TAR non è possibile sostenere l’irragionevolezza dell’interpretazione fornita in quanto “perfettamente in linea la volontà del legislatore […], infatti, con l’allegato II. 2 si è voluto prevedere differenti metodologie di individuazione della soglia di anomalia (alternative ma non necessariamente sovrapponibili) sia per assicurare alla stazione appaltante la possibilità di individuare il criterio che meglio si adatti all’affidamento oggetto della gara sia per evitare che il risultato delle operazioni di calcolo possa essere previsto, e quindi neutralizzato, dagli operatori economici”.

Inoltre, il criterio è noto agli operatori economici sin dal momento dell’indizione della procedura di affidamento o comunque prima dell’avvio delle operazioni di valutazione delle offerte e viene applicato indiscriminatamente a tutti i concorrenti, evitando così alla radice ogni possibile discriminazione tra di essi.

Nello stesso solco interpretativo si pone la sentenza n. 409 del 26 aprile 2024 dalla medesima sezione del TAR in cui viene evidenziato "che le offerte economiche pari alla soglia di anomalia esprimono «di per sé la medesima anomalia così come calcolata e ciò alla luce di una piana interpretazione sistematica, per cui devono essere considerate di per sé anomale» detta conclusione appare in linea con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs. 36/23 il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma espressamente che: «La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti».

Con il principio in parola il legislatore ha stabilito che “la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l’interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, che può essere raggiunto solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino «diligenza e professionalità, quali "sintomi" di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento»” (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).

Il Collegio, infine, evidenzia come la tesi in esame venga “avvalorata sia dalla risposta al quesito n. 2250 del 24 agosto 2023 del Ministero delle Infrastrutture e trasporti sia dalla delibera ANAC n. 536 del 21 novembre 2023 i quali, seppur privi di efficacia vincolante nel caso di specie, sono del pari idonei a suffragare la ragionevolezza della decisione dell’amministrazione procedente”.

In conclusione, applicando il metodo A dell’allegato II. 2 al d.lgs. 36/2023 dovrà operare l’esclusione automatica delle offerte sia superiori sia pari alla soglia di anomalia.