L’eccezionalità dell’impugnativa diretta della determina a contrarre
Il TAR Sicilia, Sezione distaccata di Catania, con sentenza n. 2397/2024 pubblicata il 3 luglio ha ribadito l’eccezionalità e la tassatività dei casi in cui è ammessa l’impugnativa diretta della determina a contrarre.
Il TAR è stato adito per l'annullamento di una determinazione con cui il “commissario straordinario unico per la realizzazione degli interventi di collettamento, fognatura e depurazione delle acque reflue urbane” ha approvato in linea amministrativa il progetto esecutivo di “Completamento della rete fognaria e adeguamento del depuratore […]” disponendo di procedere mediante procedura aperta all'affidamento dei relativi lavori, individuando gli elementi essenziali del contratto e demandando alla Centrale di Committenza tutte le attività connesse alla procedura di gara fino alla stipulazione del contratto.
La controversia che ne è scaturita si colloca all’interno di un complesso quadro relativo all’affidamento e alla gestione del Servizio Idrico Integrato (SSI). La ricorrente è una società mista la quale ha stipulato, nel 2005 all’esito di una gara a doppio oggetto, convenzione per affidare la gestione del SII dell’intera provincia ad un unico soggetto per anni 30 da cui nasceva copioso contenzioso.
Il provvedimento impugnato, nella tesi della ricorrente, non ha tenuto conto di alcuni giudicati formatisi nel corso degli anni e della situazione giuridica soggettiva spettante alla medesima ricorrente.
I resistenti, tra le altre, eccepivano l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa dei provvedimenti di nomina del Commissario oltre al difetto di legittimazione attiva di parte ricorrente.
Nel decidere sulla complessa situazione il TAR ha rammentato “la regola generale del diritto amministrativo secondo cui a dover essere impugnato è il provvedimento finale (aggiudicazione), ovvero altro atto endoprocedimentale in grado di determinare un arresto della procedura (es. esclusione di un candidato), potendo tuttalpiù gli atti presupposti, tra cui il bando di gara, essere gravati mediante la tecnica della c.d. “doppia impugnazione” deducendo vizi di illegittimità derivata che da questi si riverberano sulla determinazione finale” e che “l’eccezione alla regola generale de qua è rappresentata dalla possibilità (rectius, dalla doverosità) dell’impugnazione immediata del bando di gara, nelle tassative ipotesi individuate dalla giurisprudenza amministrativa”.
Il Collegio, ribadito quanto sopra, ha osservato come la determina a contrarre “è un mero atto interno all’Amministrazione, di impulso della successiva procedura ad evidenza pubblica” e, pertanto, l’impugnativa diretta della stessa “può trovare spazio solo in ipotesi ancor più eccezionali (ndr. rispetto a quelle per l’impugnativa del bando di gara”, ricordando che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4/2018 “ha effettuato una puntuale ricognizione delle ipotesi eccezionali, dunque tassative, nelle quali è necessaria la pronta reazione processuale dei privati già con riferimento al bando di gara, ossia quando : “I) si contesti in radice l'indizione della gara; II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”.
Nel caso di specie il Collegio rileva che la ricorrente ha impugnato, in via immediata ed esclusiva, la determina a contrarre contestando il fatto che “nessuna gara potrebbe essere indetta per l’affidamento dei lavori ivi contemplati, tenuto conto della posizione giuridica qualificata di gestore unico del SII […] riconosciuta da recenti arresti del giudice amministrativo di appello siciliano”.
Ad essere contestata è dunque “l’indizione in nuce della gara […], in quanto l’esecuzione dei lavori in commento non potrebbe essere appaltata a terzi in forza di una convenzione che vede l’odierna parte ricorrente quale unica titolare di tale bene della vita, dovendosi dunque, ritenere, così come precisato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, che l’incisione della sfera giuridica soggettiva di parte ricorrente sia in grado di poter essere apprezzata solo al momento (allo stato solo eventuale) della pubblicazione del bando di gara”, tuttavia, parte ricorrente “non ha neppure fornito valide ragioni per cui sarebbe stata costretta ad impugnare, sin da subito, la determina a contrarre, in luogo di attendere la pubblicazione del bando di gara, dovendosi rilevare come il paventato effetto precauzionale che la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di voler perseguire con l’odierna impugnativa non può certo condurre a conclusioni diverse da quelle sopra rassegnate, attesa, comunque, la non idoneità del provvedimento impugnato a ledere i suoi interessi, allo stato dei fatti e degli atti, alla luce della mera rilevanza interna alla p.a. dei suoi effetti giuridici” il TAR ha pertanto dichiarato inammissibile il ricorso per carenza originaria di interesse.