News

La Corte Lombardia con parere 227/2023 ha dichiarato il non lugo a procedere ex art. 5 TUSP in materia di fusione societaria.

In via preliminare il Collegio ha analizzato gli elementi per stabilire se la deliberazione consiliare in esame debba essere sottoposta al controllo ex art. 5 TUSP. Per rispondere al quesito occorre fare un breve cenno alla disciplina normativa e giurisprudenziale in tema di fusioni di società, una delle operazioni straordinarie di riconfigurazione societaria disciplinate dal codice civile..

Nel nostro ordinamento non vi sono norme dalle quali possa ricavarsi, in via diretta, la definizione di tale istituto né una chiara indicazione della natura giuridica o della funzione da attribuire alla fusione, salvo quanto stabilito dall’art. 2504 bis del c.c., rubricato “Effetti della fusione” il quale dispone che “La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.

La norma nulla prevede per quanto attiene alle relazioni intercorrenti tra i soci delle società interessate.

Nel caso di fusione in senso stretto ai soci vengono assegnate quote o azioni del capitale del soggetto di nuova costituzione, mentre nel caso di fusione per incorporazione i soci ricevono quote o azioni della società incorporante (se soci dell’incorporata) oppure vedono diluita la loro partecipazione in quest’ ultima (se soci dell’incorporante).

La posizione dei soci è di norma condizionata dal cd. rapporto di cambio, ossia dall’ indice numerico che determina le azioni o la quota di capitale della società risultante dalla fusione da assegnare ai soci in cambio delle azioni o quote che si estinguono per effetto della fusione.

Dopo questo sintetico inquadramento normativo, ai fini dell’adozione del parere richiesto la Sezione richiama il principio di diritto enunciato dalla più autorevole e recente giurisprudenza contabile “l’art. 5, comma 3, TUSP ha limitato, letteralmente, il proprio ambito oggettivo di applicazione ai soli due momenti (la costituzione di una società e l’acquisto di partecipazioni) in cui l’Amministrazione pubblica entra per la prima volta in relazione con una realtà societaria, nuova o già esistente, assumendo la qualifica di socio” con la conseguenza che “l’assunzione della qualità di socio segna (…) la linea di confine per distinguere gli atti deliberativi da sottoporre all’esame della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 5, comma 3, TUSP, e quelli invece esclusi (…). In particolare, la ridetta procedura preliminare di valutazione non riguarda le decisioni concernenti operazioni societarie straordinarie”, tra le quali rientra espressamente “la fusione” (così testualmente C. Conti SS.RR. delibera . n. 19/2022 cit. pagg. 19-26).

A conferma di questa enunciazione la Sezione richiama gli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza civilistica secondo la quale ai sensi dell’art. 2504-bis c.c. la fusione per incorporazione, pur determinando l’estinzione della società incorporata, conduce in ultima analisi ad una “integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione”.

La peculiarità dell'operazione di fusione sta infatti “nella prosecuzione dei soci nell'attività d'impresa mediante una diversa struttura organizzativa, una volta, evidentemente, venuto meno l'interesse, l'utilità o la possibilità di perseguirla con la società dapprima partecipata. Sebbene i soci e i patrimoni dei conferenti restino sempre i medesimi che, a suo tempo, avevano concorso all'originario progetto economico mediante la costituzione della primigenia società, si ha che, in seguito, il perseguimento delle finalità economico-patrimoniali-finanziarie, nell'esercizio dell'autonomia negoziale garantita dall'art. 41 Cost., avrà indotto ad una riorganizzazione di quella intrapresa, ancora più radicale rispetto ad altre, sopra prospettate” (Cass., SS.UU., n. 21970/2021 e, più recente, Cassazione civile sez. I, 18/05/2023, n.13685 ).

Nel 2021 le Sezioni Unite dalla Cassazione, dopo aver richiamato le contrastanti tesi sulla sorte delle società coinvolte dalla fusione, hanno affermato che l’operazione nella prospettiva dei soci da un punto di vista sostanziale, si atteggia a continuazione e non estinzione del contratto sociale, sebbene l’attuazione dello stesso prosegua in un “altro involucro formale” e con una differente organizzazione.

Sotto il profilo economico-finanziario, nella fusione “beni, persone e capitali vengono diversamente destinati .. Solo i soci mantengono tale veste (salvo il diritto di recesso): dal momento che essi divengono titolari di una quota del capitale della incorporante o della società risultante dalla fusione, secondo quel rapporto matematico e proporzionale che è il “rapporto di cambio” richiamato dall’ art. 2501 -ter c.c.”(così SS.UU. n. 21970 cit).

In ragione di quanto esposto l’operazione di fusione realizza una successione a titolo universale che produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell'estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti il soggetto incorporato.

Tale principio assume particolare pregnanza ai fini dell’ adozione del parere richiesto dall’ art. 5 del TUSP posto che nella fusione “non vi è alcuna modifica sostanziale della partecipazione che possa essere assimilabile all’acquisizione di nuove azioni; ciò in quanto la società incorporante permane come soggetto giuridico immutato, in esito alla fusione” (cfr. del. n. 19/SSRRCO/QMIG/2022 cit., pag. 23).

Al riguardo va dato atto che “appare da escludere l’operazione di fusione per incorporazione, sia per gli enti soci dell’incorporante che per quelli dell’incorporata, dal campo di applicazione della rinnovata funzione assegnata alla Corte dei conti dall’art. 5, commi 3 e 4, TUSP, in quanto tale vicenda non risulta equiparabile né alla costituzione di una società né all’acquisto di una nuova partecipazione in società già esistente.” (cfr. ancora una volta del. n. 19/SSRRCO/QMIG/2022 cit., pag. 23).

In conclusione, le operazioni di fusione per incorporazione non sono sussumibili nelle fattispecie di cui all’art. 5, c. 1, TUSP (costituzione di una società o acquisto di partecipazione anche indiretta) e, pertanto, non sono sottoposte alla specifica attività di controllo di cui al comma 3 dello stesso articolo.