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Il TAR Sicilia con Sentenza n. 2809/2024 ha evidenziato aspetti rilevanti in materia di Project financing, circa la posizione del promotore.

I giudici ricordano che, per costante insegnamento pretorio, “In tema di project financing, anche dopo l'approvazione della proposta non sorge un distinto, speciale e autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l'amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente. Si tratta infatti di considerare, sino all'affidamento, l'attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all'elaborazione della proposta da parte del promotore” (Cons. St., sez. V, n. 63633 del 23.11.2018).

Pertanto, ancorché l'atto di scelta del promotore determini un'immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti (tant’è che tale atto è da ritenersi lesivo e deve dunque essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l'esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione, cfr. Cons. St., sez. V, n. 4186 del 19.6.2019), ad ogni modo, “anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (di nuovo Cons. St., sez. V, n. 63633 del 23.11.2018).

Tale posizione è stata, più di recente, ribadita da Cons. St., sez. V, n. 5493 del 21.9.2020 (“La presentazione della proposta di project financing non comporta l'insorgere di un dovere di dare corso alla procedura di individuazione del promotore, posto che l'amministrazione rimane titolare del potere di valutazione della proposta per la tutela dell'interesse pubblico, i cui esiti si articolano in un ventaglio di possibili soluzioni: se sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, se invece sia più confacente rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto e revocare l'intera procedura”) e anche da Cons. St., sez. V, n. 368 dell’11.1.2021 (“In materia di project financing l'Amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato - non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto”).