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Il TAR per la Puglia veniva adito dalla società ricorrente al fine di sentir sospendere e poi annullare il provvedimento con cui veniva comminata l’esclusione della stessa da un procedimento di gara negoziato, mediante invito alla presentazione di preventivi, tramite piattaforma elettronica.

L’istante in particolare lamentava “la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 79 e All. II.5 del d.lgs. n. 36 del 2023, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazione e la violazione del principio di equivalenza”, nonché, “la violazione e falsa applicazione della lex sepcialis di gara nella parte in cui demanda la valutazione sulla conformità del dispositivo ad un organismo tecnico e il difetto di istruttoria”.

Nel caso, specifico, in sostanza l’Amministrazione aveva escluso la concorrente in quanto il materiale di consumo oggetto della fornitura doveva essere esclusivamente nella forma di c.d. materiale “originale”.

Nel ritenere il ricorso fondato il suddetto TAR con sentenza n. 1032/2024 ha evidenziato che il punto dirimente della questione “è costituito dalla violazione del principio di equivalenza, quale canone immanente nelle procedure di gara o comunque di evidenza pubblica, anche nelle forme negoziate o similari della c.d. piccola evidenza, specie allorché l’amministrazione intenda affidare la fornitura di materiale di consumo. La richiesta di materiale originale deve intendersi anche inclusiva del materiale assimilabile all’originale” non rilevando, peraltro, nel caso di specie nessuna motivazione da parte della stazione appaltante sulla ragionevolezza nel richiedere esclusivamente il materiale “originale” e neppure veniva dato conto di carenze particolari, circa il prodotto offerto dall’operatore economico escluso.

A parere del Collegio il provvedimento di esclusione, pertanto, è “in frontale contrasto con il principio di equivalenza (o di equipollenza), che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (ex multis: T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 giugno 2024, n. 2083; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545; T.A.R., Marche, sez. II, 4 marzo 2024, n. 207).

La stazione appaltante avrebbe dovuto valutare “la conformità dell’offerta non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla società ricorrente fosse funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione” applicando appunto il principio di “equivalenza, vigente negli appalti pubblici, che sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata” (ex multis, T.A.R. Liguria, sez. I, 11 ottobre 2023, n. 853; T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 giugno 2023, n. 10468 e 6 giugno 2023, n. 9488; T.A.R. Campania, sez. V, 3 febbraio 2023, n. 792).

Infine, il TAR rammenta che in sede di gara pubblica il limite al principio di equivalenza è rappresentato dalla “difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile” (ex pluris: Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 10471).