La previsione del sopralluogo obbligatorio non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione
Una società impugnava la propria esclusione, comminata dal Comune, da una procedura aperta per l’affidamento di un servizio contestando, tra l’altro, il disciplinare di gare nella parte in cui prevedeva il sopralluogo obbligatorio assistito da un dipendente comunale, ritenendo detta clausola nulla/illegittima perché contra legem rispetto alla previsione normativa dell’art. 10, comma 2, D.lgs. 36/2023 secondo cui “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
Il TAR Campania con sentenza 4387/2024, decidendo sulla questione, riteneva la suddetta doglianza infondata osservando che “l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale” evidenziando, inoltre, che “qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto”.
Secondo il Collegio la propria tesi trova conferma anche nella disposizione dell’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.
Il TAR adito, pertanto, conclude che “l’obbligo imposto dalla lex specialis di gara di effettuazione del sopralluogo, con le modalità indicate all’art.11 del disciplinare, preliminare alla presentazione dell’offerta, è, invero, da ritenersi strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi funzionale alla miglior valutazione dei servizi da effettuare, non potendosi ritenere a tal fine sufficiente la descrizione riportata negli atti di gara; e la presenza del rappresentante dell’amministrazione al sopralluogo, espressamente richiesta dal disciplinare di gara, non può ritenersi adempimento inutile e meramente formale essendo ragionevolmente finalizzato a garantire la serietà del sopralluogo e la effettiva visione di tutti i luoghi necessari, anche delle zone non accessibili perché chiuse a chiave; così garantendo l'interesse al miglior esito della procedura e alla serietà ed affidabilità delle offerte presentate dalle concorrenti (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sent. n. 1037 del 2018; sent. n.3675 del 2024)”.
In buona sostanza, a parere del TAR, la previsione dell’obbligo di effettuare un sopralluogo assistito non si configura come una ulteriore causa di esclusione formale (che sarebbe da considerare nulla e/o non apposta) e l’omissione di detto adempimento, se previsto dalla lex specialis, inficia la completezza sostanziale dell’offerta.