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Il TAR Lazio sez. II bis, con sentenza n. 5452 del 19/3/2024 ha chiarito che la partecipazione di un Comune ad una società mista non può mai obbligare l'ente ad affidare il servizio di gestione dei rifiuti alla società stessa. Depongono, infatti, in questo senso le seguenti considerazioni:

- l'art. 3 d. lgs. n. 201/22 prevede che la gestione dei servizi economici di interesse generale debba avvenire nel rispetto di una serie di principi generali (concorrenza, sussidiarietà, anche orizzontale, efficienza nella gestione, efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini, sviluppo sostenibile, produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati, applicazione di tariffe orientate a costi efficienti, promozione di investimenti in innovazione tecnologica, proporzionalità e adeguatezza della durata, trasparenza sulle scelte compiute dalle amministrazioni e sui risultati delle gestioni) che sarebbero sicuramente vulnerati nell'ipotesi in cui si ritenga che il Comune non possa liberamente scegliere tra le varie modalità di affidamento del servizio o sia vincolato dalla partecipazione ad una società mista;

- nello stesso senso va riguardato l'art. 14 c. 1 d. lgs. n. 201/22 laddove parla di "principio di autonomia nell'organizzazione dei servizi" ivi specificamente riferito alla "scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale". Proprio sulla base di tale principio la disposizione stabilisce che il Comune possa scegliere, ai fini della gestione del servizio, tra una serie di modalità tra cui "l'affidamento a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica e l'affidamento ad una società mista";

- la scelta della società mista, quale modalità di gestione del servizio, qualora effettuata, non è, comunque, irreversibile. Secondo l'art. 14 c. 2 d. lgs. n. 201/22, "ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l'ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l'ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati". Tutti i criteri che il legislatore prevede ai fini della scelta hanno ad oggetto dati e caratteristiche che non sono immutabili nel tempo come si evince dall'obbligo di "ricognizione periodica della situazione gestionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nei rispettivi territori", aggiornata ogni anno, la quale "rileva, per ogni servizio affidato, il concreto andamento dal punto di vista economico, dell'efficienza e della qualità del servizio e del rispetto degli obblighi indicati nel contratto di servizio, in modo analitico, tenendo conto anche degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9" (art. 30 d. lgs. n. 201/22). Tale obbligatoria ricognizione annuale ha ad oggetto la verifica della perdurante esistenza delle ragioni che hanno condotto l'ente locale a prescegliere una determinata modalità di gestione del servizio e, in caso di esito negativo, risulta propedeutica alla modifica di tale modalità. Una contraria soluzione sarebbe, per altro, contraria al principio di buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost. in quanto imporrebbe al Comune di continuare a gestire il servizio con modalità non convenienti quale conseguenza necessitata della sua partecipazione alla società mista.

L'art. 16 c. 2 d. lgs. n. 201/22 prevede la libera cedibilità della partecipazione dell'ente locale alla società mista prescrivendo, quale unico onere, l'espletamento di procedure ad evidenza pubblica per l'attribuzione di tale partecipazione. Il successivo inciso, secondo cui "tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere", non costituisce indice dell'indefettibilità del binomio partecipazione/obbligo di affidamento del servizio alla società mista, ma si limita a prevedere che l'eventuale cessione della quota societaria non influisce sugli affidamenti in corso e ciò proprio perché la fonte di tali affidamenti è esclusivamente ravvisabile nel "contratto di servizio" e non già nella partecipazione;

- ed, infatti, l'art. 24 d. lgs. n. 201/22 individua il contratto di servizio come l'unica fonte dell'obbligo per l'ente locale di affidare il servizio alla società mista. Il primo comma della disposizione, in proposito, stabilisce che "i rapporti tra gli enti affidanti e i soggetti affidatari del servizio pubblico, nonché quelli tra gli enti affidanti e le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali, sono regolati da un contratto di servizio che, nei casi di ricorso a procedure a evidenza pubblica, è redatto sulla base dello schema allegato alla documentazione di gara". Nel caso di specie, anche il bando della gara a doppio oggetto fa decorrere la durata dell'affidamento del servizio alla società mista dalla stipula del contratto di servizio. Pertanto, il Comune non avendo mai stipulato il contratto di servizio con la società mista non ha mai assunto alcun obbligo nei confronti di quest'ultima.