La nuova impostazione dell’avvalimento nel D.lgs. 36/2023 – impossibilità di applicazione retroattiva
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4732 del 28.5.2024 si è pronunciato in relazione ad una vicenda in cui, in sostanza, l’appellante richiedeva l’applicazione retroattiva dell’art. 104 del D.lgs. 36/2023 in tema di avvalimento.
Il Collegio ha in primo luogo osservato come “prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l'avvalimento interviene sia nell'integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell'ambito della valutazione dell'offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall'ausiliaria all'ausiliata. Andava invece escluso l'avvalimento “premiale” che avesse l'esclusivo scopo di far conseguire all'ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell'offerta” (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347) precisando che l’art. 104 del nuovo Codice prevede espressamente l’avvalimento “premiale”, tuttavia, non può essere considerato “norma di interpretazione autentica”.
Il Consiglio precisa che nel D.lgs. 36/2023 la disciplina dell’avvalimento ha subito un vero e proprio cambio di impostazione, che ha portato a: “a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto; b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria; c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti”.
A parere del Giudice del gravame, questa differente impostazione “dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva” osservando che l’appellante richiedeva di ricavare una norma per via interpretativa mediante l’applicazione di un “combinato disposto strettamente inteso” sottolineando che “esempio paradigmatico di combinato disposto è quello che deriva dalla combinazione, appunto, di una disposizione interpretativa (di interpretazione autentica) e della disposizione interpretata” concludendo che un’operazione interpretativa del genere deve essere esclusa nel caso esaminata alla luce della certa “estraneità dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici al novero delle norme di interpretazione autentica”.