La dimostrazione del controllo analogo sulla società in house
Con l’ordinanza civile n. 11979/2024, la Corte di Cassazione è recentemente tornata sul tema delle società in house e sulla natura del peculiare controllo sulle stesse esercitato dalle Amministrazioni socie.
In particolare, i Magistrati hanno ripercorso “i criteri che consentono di qualificare l'ente come società in house providing … (Cass. S.U. 21 giugno 2019 n. 16641 e S.U. 11 settembre 2019 n. 22712) occorrendo che:
a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a soggetti privati;
b) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo tale che l'eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale;
c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità ed intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile (cfr. tra le altre, Cass., Sez. Un., 13/09/2018, n. 22409; 22/12/2016, n. 26643; 10/03/2014, n. 5491; da ultimo Cass. Sez. Un. 20632/2022)”.
Da consolidata giurisprudenza “gli elementi dai quali desumere l’esistenza di un controllo analogo sono individuabili tenendo conto "di tutte le le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti" per verificare appunto se l'affidatario "è soggetto a un controllo che consente all'autorità pubblica - concedente di influenzarne le decisioni": influenza, questa, che deve essere determinante "sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti"; "quel che rileva è che l'ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica” (Cass. sez. un. n. 20632/2022)”.
Non è dunque corretto limitare le indagini solo a talune disposizione statutarie senza “aver riguardo anche a fonti superiori come leggi o regolamenti rilevanti per appurare la natura (sostanziale) di ente pubblico”. Occorre altresì indagare puntualmente nelle singole norme statutarie, senza limitarsi alla consultazione e visione di quelle direttamente dedicate alla disciplina del controllo, ma verificando anche la portata di altre disposizioni da cui possano emergere “ulteriori indici fortemente indicativi del controllo esercitato” dalle Amministrazioni socie “sulla società in questione come, ad esempio, il potere … di designare i membri del consiglio di amministrazione; l’obbligo di report costante agli enti regionali; la previsione di una giusta causa di revoca del legale rappresentante dell’ente qualora il rapporto sia incompleto o omesso... poteri di comando direttamente esercitati sulla società con modalità e intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano ai soci delle società disciplinate dal codice civile. Ulteriore presidio della natura in house viene altresì identificato nella cristallizzazione dell'oggetto sociale come manifestazione del rapporto fondamentale tra l'entità in house e gli enti pubblici”.