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Il TAR del Lazio con sentenza n. 15900/2024 ha ribadito la necessità di dimostrare la sussistenza dei presupposti per l’impugnazione diretta del bando decidendo in relazione ad vicenda in cui veniva richiesto l’annullamento di tutti gli atti di una gara a procedura aperta ai sensi del D.lgs. n. 36/2023 per la conclusione di un Accordo Quadro in cui, relativamente al bando, venivano contestate le disposizioni della lex specialis che regolano il ricorso al subappalto.

La ricorrente, in particolare, ha impugnato il bando della gara, pur avendo presentato offerta, ritenendo illegittimo il fatto che la lex specialis reputasse l’Accordo Quadro rientrante nella categoria dei contratti ad alta intensità di manodopera e, pertanto, sottoponendo lo stesso alla delimitazione quantitativa del ricorso al subappalto ex art.119, co.1 D.Lgs.36/2023.

Il TAR ha in primo luogo rammentato che in merito alla possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, ritenendolo quindi ex sè lesivo, “a partire dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n.3/2001 si è consolidato in giurisprudenza l’orientamento, da cui non v’è motivo per discostarsi, per cui, se di regola il bando diventa lesivo solo a partire dall’adozione dell’atto applicativo sfavorevole, nondimeno è necessaria (in via di eccezione) l’impugnazione immediata ove si intenda contestare l’avvio in sé della gara, la portata escludente delle clausole illegittime (preclusive cioè dell’ammissione alla procedura concorsuale) ovvero l’impossibilità di formulare un’offerta seria e remunerativa” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2018; Consiglio di Stato, 14.12.2023, n.10827).

In ragione di ciò, secondo il giudice adito, “l’impugnazione immediata del bando richiede, in punto di interesse a ricorrere, “una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti; ciò tanto più nel momento in cui la ricorrente stessa abbia partecipato alla gara con un'offerta che è stata ammessa e valutata dalla stazione appaltante, ciò che costituisce un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara” (Consiglio di Stato, 17.7.2023, n.6948).

Nel caso esaminato, il TAR precisa che la disciplina contestata relativa ai limiti fissati dalla lex specialis per il subappalto non ha portata escludente, né ha precluso alla ricorrente la possibilità di parteciparvi e, potenzialmente, di conseguire l’aggiudicazione osservando, inoltre, che “l’istituto del subappalto non afferisce alla partecipazione alla gara ma rappresenta una modalità (facoltativa per l’operatore che pure ne abbia dichiarato il ricorso in gara) di esecuzione dell’appalto (cfr., in tal senso, quam multis, Tar Palermo, 15.10.2021, n.2812)” e rilevando, infine, che la ricorrente non ha fornito in giudizio adeguata dimostrazione sulla correlazione fra limiti quantitativi al subappalto e impossibilità di presentazione di un’offerta competitiva, sia dal punto di vista economico che tecnico, dichiarando così il ricorso inammissibile per carenza di interesse essendo la lesione lamentata “del tutto eventuale”.