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Nel rispondere alla richiesta di parere formulata da un Ente locale, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha chiarito la propria posizione con riferimento all’interpretazione di alcune controverse disposizioni dettate dal D.lgs. 175/2016 (TUSP), coerentemente con gli orientamenti assunti dalla Corte dei Conti (parere AGCM n. AS1804 del 15 novembre 2021, pubblicato nel Bollettino n. 50 del 20 dicembre 2021).

In primo luogo è stato evidenziato che le società in house, fulcro dei dubbi dell’Ente locale, sono da ritenersi società a “controllo pubblico” ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. b) del TUSP. L’Autorità ha infatti specificato “che, in presenza del consenso unanime da parte dei soci che “condividono il controllo”, anche un’amministrazione pubblica avente una minima quota del capitale sociale può esercitare un potere di controllo. Inoltre, la successiva lettera m) dell’art. 2 individua le “società a controllo pubblico” come quelle in cui i poteri di controllo di cui alla lettera b) sono esercitati “... da una o più amministrazioni”.”, sottolineando nel merito come per le società in house il fatto “che le amministrazioni socie siano effettivamente in grado di incidere sulle decisioni strategiche delle società” sia presupposto di base garantito dal necessario controllo analogo (congiunto) cui devono essere sottoposte.

In tal senso, le partecipazioni in società di nuova costituzione o in società preesistenti detenute da realtà in house sono “senza dubbio qualificabili come partecipazioni indirette detenute dai Comuni che controllano la società in house”, a norma dell’art. 2, co. 1, lett. g) del TUSP, il quale inquadra come “partecipazione indiretta” quella “detenuta da un’amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica”. Da ciò discende l’applicabilità degli artt. 5 (Oneri di motivazione analitica), 7 (Costituzione di società a partecipazione pubblica) e 8 (Acquisto di partecipazioni in società già costituite) e di tutte le altre disposizioni del citato Testo Unico “che abbiano come dirette destinatarie le pubbliche amministrazioni socie”, anche nel caso in cui le partecipazioni in discussione avessero ad oggetto realtà quotate.

Infine, AGCM ha chiarito che all’interno dell’ambito di applicazione delle menzionate disposizioni ricadrebbe anche la casistica della “proposta di finanza di progetto” avanzata da società in house che prevede, “in caso di aggiudicazione, la costituzione di una società di progetto ex art. 184 del CCP. Anche in questo caso si tratterebbe infatti di acquisto di partecipazioni indirette da parte dei Comuni interessati”. In merito alle tempistiche di adozione degli atti deliberativi di cui agli artt. 5 e 7 del D.lgs. 175/2016, l’Autorità ha rinviato la decisione alle singole Amministrazioni, sottolineando che in ogni caso “sarà necessaria l’adozione di una delibera che, conformemente a quanto previsto dall’art. 5 del TUSPP, contenga una motivazione completa ed analitica con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione dovrà, inoltre, dare conto della compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa e della compatibilità dell’intervento con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato”.