Il principio di autovincolo nel Nuovo Codice degli Appalti
Il Consiglio di Stato con sentenza n. 4659 pubblicata in data 24.5.2024 si è pronunciato sul
principio di autovincolo sottolineando che anche nel Nuovo Codice degli Appalti viene
confermata l’operatività del medesimo.
La vicenda oggetto di causa muove dall’impugnazione da parte di una società, risultata
non aggiudicataria, dell’aggiudicazione relativa ad una procedura di affidamento in via
diretta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del D.L. n. 76 del 2020 di un accordo quadro di
valore pari ad euro 150.000,00, inerente a lavori di segnaletica stradale su viabilità
comunale, con cui veniva richiesta la declaratoria di inefficacia ex art. 121, comma 2,
c.p.a., del contratto stipulato.
Il TAR accoglieva il ricorso ed il Comune interponeva appello investendo così della
questione il Consiglio di Stato, il quale, rigettava l’appello, osservando che “le ampie
deduzioni difensive (anche in tema di subappalto necessario) del Comune
appellante, finalizzate a giustificare la regolarità dell’affidamento diretto dell’appalto
alla società aggiudicataria, non colgono nel segno, atteso che alla soluzione della
questione deve pervenirsi partendo dal presupposto che nella lex specialis la Stazione
appaltante ha previsto espressamente un criterio di ‘autovincolo’”.
A parere del Collegio, infatti, “secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione
appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere
discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di
gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i
concorrenti” e che “il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto
dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è
obbligata al rispetto della legge di gara, sicchè l’individuazione del contraente deve
avvenire sulla scorta delle regole prescelte”.
Nel caso esaminato l’Amministrazione si è avvalsa della possibilità dell’affidamento diretto
ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020,
e detta circostanza, diversamente da quanto sostenuto dal Comune appellante, non fa
venire meno l’obbligo del rispetto della legge di gara (c.d. autovincolo).
Il Consiglio di Stato, infine e per completezza, precisa che “il rispetto dell’autovincolo
[…] è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del
2023) che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona
fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo
esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023)” e che non
sussistono ragioni per discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale del Consiglio stesso
secondo cui “quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere
discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del
futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di
quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva
disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle
successive determinazioni” (Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017).