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L’ANAC con Parere di Funzione consultiva n. 31 del 17 giugno 2024 ha ribadito che i limiti

del ricorso al subappalto, in misura non superiore al trenta per cento, sanciti dal previgente

Codice dei contratti pubblici, a seguito dell’intervento della Corte di Giustizia (decisione del

27 novembre 2019, causa C- 402/18 e decisione 26 settembre 2019, causa C-63/18),

sono da ritenersi non conformi alla direttiva 2004/18/CE e alla successiva direttiva

2014/24/CE.

All’Autorità, in particolare, veniva richiesto se alla luce del dichiarato contrasto con

l’ordinamento comunitario, dell’abrogazione dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016 e

dell’entrata in vigore dell’articolo 119 del d.lgs. 36/2023, fosse possibile per la stazione

appaltante autorizzare contratti di subappalto anche in percentuale superiore al limite del

30% in applicazione della norma vigente al momento in cui si perfeziona la fattispecie

concreta di richiesta di subappalto e quindi applicano il citato articolo 119 del nuovo

Codice e non la previgente normativa vigente al tempo dell’indizione della gara pubblica.

L’ANAC ha in primo luogo chiarito che a “un contratto d’appalto stipulato a seguito di

gara pubblica indetta ai sensi del d.lgs. 50/2016, resta disciplinato da tale fonte

normative anche con riguardo alla fase esecutiva. A tale regola soggiace altresì, in

via generale, il contratto di subappalto che costituisce un contratto derivato e

accessorio al contratto d’appalto”.

L’Autorità, tuttavia, evidenza che la Corte di Giustizia, con le già citata decisioni causa

C402/18 del 27 novembre 2019 e causa C-63/18 del 26 settembre 2019, ha ritenuto i limiti

al subappalto non conformi alla direttiva 2004/18/CE ed in conseguenza di ciò il Consiglio

di Stato, con decisione n. 4832/2020, ha affermato che “la direttiva n. 2004/18/CE, in

materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una

normativa nazionale – quale l’art. 118 del codice del 2006 - che limita al trenta per

cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e al

venti per cento la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni

subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione. Di conseguenza, non

risulta applicabile, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118

cit.”.

Successivamente e con riferimento alla disciplina contenuta nel D.lgs. 50/2016, osserva

ANAC che “la legge del 23 dicembre 2021, n. 108 e la legge del 23 dicembre 2021, n.

238, hanno introdotto, all’art. 105 del predetto decreto legislativo, (tra l’altro)

modifiche idonee a rendere il testo della disposizione conforme alle direttive

europee e alle indicazioni del giudice comunitario sopra richiamate”.

Secondo l’Autorità, pertanto, “ai fini dell’applicazione della disciplina sopra indicata,

contemplante (prima delle indicate modifiche normative) specifici limiti per il ricorso

al subappalto, occorre considerare l’avviso giurisprudenziale citato, che ha ritenuto

disapplicabile detto limite legislativo al subappalto” in ossequio al “dovere-potere del

giudice nazionale di disapplicare la norma interna contrastante con l’ordinamento

comunitario (cfr., tra le altre, Cons. Stato, VI, 11 novembre 2019, n. 7874)”.

Alla luce delle suesposte considerazioni conclude affermando che “l’amministrazione

aggiudicatrice, nel dare corso all’autorizzazione al subappalto, deve fare applicazione della relativa disciplina quale risultante all’esito della citata pronuncia

della Corte di Giustizia (Cons. di Stato n. 6875/2022)” espunta, pertanto, dei limiti al

subappalto.