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Il Consiglio di Stato con sentenza n. 1353/2025 del 18 febbraio, decidendo sul gravame interposto da una società relativamente ad un affidamento diretto preceduto da indagine di mercato, è tornato ad occuparsi dei limiti per l’esercizio del diritto di accesso all'offerta tecnica ed economica in presenza di affidamento diretto.

Nel caso esaminato l’Amministrazione aveva avviato un’indagine di mercato richiedendo preventivi per un possibile affidamento diretto e la società odierna appellante, pur non coinvolta nella procedura, aveva avanzato ripetute istanze di accesso, sostenendo l’esistenza di un proprio interesse alla verifica della conformità dell’offerta dell’aggiudicataria ai requisiti minimi richiesti, dette istanze venivano solo parzialmente accolte dall’Amministrazione e, pertanto, la società appellante impugnava davanti al TAR l’ultima nota con cui la PA concludeva che “si conferma che questa Amministrazione ritiene di aver accolto l’istanza stessa rendendo disponibili i documenti richiesti nelle forme e modalità adeguate ai sensi del D.lgs. 33/2013, tenuto conto dei contrapposti interessi dell’istante e della controinteressata, e in carenza, da parte di [OMISSIS] s.r.l. dei presupposti che legittimerebbero il diritto di accesso documentale ex art. 22 della l. 241 del 1990 (ossia la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata)”.

Il primo giudice, con sentenza n. 446/2024, riteneva il ricorso inammissibile classificando come meramente confermativa la nota impugnata rispetto alle note precedenti e rilevando l’assenza dell’obbligo dell’Amministrazione di riesaminare l’ennesima istanza, posto che già con la diffida dei legali del mese di settembre si era rappresentato che l’istante era un concorrente e che l’istanza doveva essere qualificata come accesso difensivo, ai sensi della l. 241 del 1990.

La società appellante affidava il proprio appello avverso la predetta sentenza di rigetto a tre motivi:

I) Violazione o falsa applicazione degli articoli 35 e 116 del codice del processo amministrativo, nonché degli articoli 1, 3, 22, 23 e 25 della legge n. 241/1990 in relazione alla qualificazione giuridica della non novità del contenuto dell'istanza di accesso agli atti del 11.10.2023;

II) Violazione o falsa applicazione degli articoli 35 e 116 del codice del processo amministrativo, nonché degli articoli 1, 3, 22, 23 e 25 della legge n.241/1990, in relazione alla qualificazione giuridica del contenuto della nota del 22.09 del comune di Firenze e alla individuazione della portata della sua lesività;

III) Pretesa violazione o falsa applicazione degli articoli 35 e 116 del codice del processo amministrativo, nonché degli articoli 1, 3, 22, 23 e 25 della legge n.241/1990, anche in relazione all'art. 97 cost. – Asserita sussistenza dell'interesse all'accesso.

Secondo il Consiglio di Stato il primo motivo è infondato, in quanto, “il Tar ha correttamente affermato che la qualificazione giuridica della posizione soggettiva di [OMISSIS] s.r.l. era già avvenuta ad opera del comune con la nota del 22.9.2023, la quale però non era stata impugnata dall’istante, con conseguente inammissibilità del ricorso di prime cure” e parimenti infondato è stato giudicato il secondo motivo in ragione del fatto che il TAR ha correttamente affermato che nella nota del 22.09.2023, inviata in risposta alla terza istanza dell’appellante del 18.09.2023, il Comune esaminava la vicenda nuovamente e si pronunciava espressamente sull’assenza di un interesse differenziato in capo all’appellante tale da autorizzare l’esercizio del diritto di accesso “pieno” ai sensi della legge 241/1990.

A parere del Collegio già per queste ragioni l’appello doveva essere ritenuto infondato, tuttavia, per completezza esamina anche il terzo motivo inerente il merito del diniego, osservando che “nell’ipotesi di specie non ricorreva l’interesse qualificato all’esibizione dei dati dell’offerta, oscurati in quanto riferiti a segreti tecnici e commerciali, in chiaro, non ricorrendo, come correttamente ritenuto dal comune, i presupposti per l’accesso difensivo ex art. 53 d.l.gs. n. 50 del 2016, cui deve essere riferito il diritto di accesso difensivo in materia di contratti pubblici, costituente declinazione del più generale accesso difensivo di cui alla l. 241 del 1990”, inoltre, “venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a [OMISSIS] s.r.l. (ndr. la società appellante), la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata”

Il Consiglio di stato, inoltre, riporta l’orientamento già intrapreso dal medesimo secondo cui “un'eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all'Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell'Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest'ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio” (Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979).

Il Consiglio di Stato, infine, alla luce dell’attuale disciplina del D.lgs. 36/20233 elenca i soggetti legittimati ed i limiti dell’accesso agli atti nel seguente modo:

“- tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura, a fondamento e presupposto dell’aggiudicazione;

- i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della p.a.;

- l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa. (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, n. 1035 del 2024)”.

Nel caso posto alla propria attenzione il Consiglio ha concluso per l’insussistenza dell’interesse legittimo all’accesso integrale all’offerta in capo all’appellante, fermo restando che la questione riguarda un affidamento diretto con invito a presentare preventivo, senza lo svolgimento di alcuna procedura di gara ed al più l’appellante avrebbe potuto impugnare la tipologia di affidamento selezionata dal comune, tuttavia, in assenza di qualificazione di un interesse legittimo, l’Amministrazione ha correttamente permesso solo l'“accesso civico generalizzato” agli atti di gara, senza ostensione integrale delle offerte.