Grave illecito professionale – discrezionalità della Stazione Appaltante ed i limiti
Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5354/2024 del 14 giugno ha accolto l’appello interposto da un Comune avverso una sentenza del TAR relativa ad una vicenda in cui era stato accolto il ricorso per l’annullamento dell'aggiudicazione proposto in ragione del fatto che, nella tesi della ricorrente, la mandante non aveva dichiarato l'esistenza di un procedimento penale con applicazione di una misura cautelare a un socio - amministratore e direttore tecnico già estromesso dalla società all'epoca della gara - ed il Comune non aveva ritenuto di escluderla osservando che la società era ab origine del tutto estranea alla vicenda penale dissociandosi, successivamente, da ogni comportamento astrattamente rilevante attuando misure di self cleaning rinnovando gli organi societari. Il Comune, inoltre, ha ritenuto l'omissione dichiarativa ininfluente ai fini dell'esito della gara.
Il Consiglio ha ritenuto i motivi di gravame fondati, valutando il sindacato operato dal TAR “di tipo sostitutivo sulle valutazioni affidate alla stazione appaltante” osservando che anche se il Giudice ha pieno accesso al “fatto” ciò “non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate” esso, infatti, “può ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato”.
Il Consiglio di Stato precisa che, in relazione allo specifico caso del giudizio di integrità dell'operatore economico, la discrezionalità incontra il proprio limite “nella previsione che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l'operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati (Consiglio di Stato sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362)” ed è questo anche “il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio”. Il compito dei giudici amministrativi dunque “non è stabilire se l'operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse il Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie). Compito del Collegio è valutare se l'insieme del contegno tenuto dall'operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione ai fini dell'esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483)”.
Il Collegio, inoltre, ricorda che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo, oltre ad elidere l'atto impugnato, “produce anche un effetto conformativo in ordine alle regole alle quali la pubblica amministrazione si dovrà attenere nell'attività futura e dunque istituisce un vincolo sostanziale per i successivi ed eventuali segmenti di azione amministrativa (Consiglio di Stato sez. V, 13 ottobre 2021, n. 6875)” e, pertanto, assume ancor più rilevanza il rispetto da parte del giudicante dei limiti del sindacato sulle valutazioni svolte dalla stazione appaltante.