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La nuova formulazione dell'art. 36 del Codice non ha ottenuto, per forniture e servizi, la semplificazione presumibilmente voluta dal legislatore, posto che molto si sta dibattendo su come svolgere il confronto tra (almeno) cinque operatori economici ed in particolare nel caso in cui si debba valutare l'offerta non solo in base al prezzo.
Il rimando, nell'art. 36, all'art. 95 del Codice con la definizione e scelta dei criteri di valutazione, seppur ora rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, pone il dubbio sull'applicabilità o meno delle regole del confronto competitivo previste per le procedure negoziate (che pur sempre restano "procedure di gara") anche all'affidamento diretto di cui alla lettera b) che, invece, sembra limitato solo alle modalità di scelta degli operatori da invitare.
Ci si pone infatti il problema di come operare il confronto competitivo tra gli operatori invitati, ovvero se con la procedimentalizzazione prevista dalle linee guida ANAC e dal Codice, oppure con maggiore discrezionalità e informalità.
Nelle intenzioni del Legislatore si voleva, presumibilmente, estendere la procedura di affidamento diretto a tutti gli appalti sottosoglia comunitaria sopra 40 mila euro, aggravandola (rispetto ai lavori di minore importo) solo nella scelta dei fornitori, da consultare attraverso elenchi o indagini di mercato,  quindi attraverso una esplorazione pubblica.  Una volta individuati gli operatori, il RUP (e non la Commissione giudicatrice), dovrebbe quindi poter individuare la soluzione migliore per l'ente, anche in base al rapporto qualità/prezzo, affidando direttamente il contratto all'operatore prescelto. Così strutturata, ha senso ammettere la determina a contrarre semplificata (art. 32 c. 2) anche per le procedure di cui all'art. 36 lettera b) che, con un unico provvedimento amministrativo - adeguatamente motivato - da conto del processo adottato per individuare l'affidatario diretto (V. linee guida ANAC n. 4). 
In realtà, l'equiparazione non è completa, perché a parte la modifica all'art. 32 (sia al comma 2 che al comma 10), non vi sono ulteriori indicazioni di de-procedimentalizzazione. L'art. 95 che individua i criteri di aggiudicazione continua a mantenere la distinzione tra appalti sopra e sotto 40.000 euro (distinzione "fatta ferma" nel comma 9bis dell'art. 36) e nei casi di applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è prevista (per le "procedure di aggiudicazione"), la nomina di una Commissione dall'art. 77.
L'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, così come declinato nell'art. 36, poneva già il dubbio che anche sotto i 40.000 euro il RUP potesse procedere ad una valutazione autonoma non solo in base al prezzo più basso, senza avvalersi della Commissione. E' intervenuto in tal senso il TAR Piemonte Torino, nella sentenza del 22 marzo 2018, n. 353, chiarendo che "nel corso delle procedure di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, cioè le procedure finalizzate all’affidamento di un contratto di valore inferiore ai 40.000,00 Euro, ancorché caratterizzate dalla consultazione di due o più operatori, la stazione appaltante non è tenuta al rispetto dell’art. 95, sia nel senso che può liberamente disporre l’affidamento secondo il criterio del minor prezzo anche nei casi in ciò sarebbe vietato dall’art. 95, sia nel senso che può disporre l’affidamento secondo il criterio del miglior rapporto tra qualità e prezzo derogando ai principi dettati dall’art. 95...". Questo perché "gli affidamenti diretti, ancorché preceduti da una consultazione tra più operatori, sono contraddistinti da informalità e dalla possibilità per la stazione appaltante di negoziare le condizioni contrattuali intavolando anche con vari operatori trattative parallele: ebbene, rispetto alla informalità di tali consultazioni l’obbligo di scegliere il contraente secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, quantomeno nella forma rigidamente disciplinata dall’art. 95, appare distonico e, dunque, incompatibile".
Nella predetta sentenza, il richiamo negli atti a tale criterio e a determinate modalità operative nelle fasi di gara, si considerava un "autovincolo" alla stazione appaltante ad una procedura ristretta ex art. 61 del Codice con rispetto, in quel caso, del limite del 30% del peso della componente prezzo.
Si possono profilare quindi tre soluzioni diverse:
- considerare l'affidamento diretto di cui all'art. 36 c. 2 lettera b) alla stregua di quello di cui alla lettera a), ammettendo quindi che il RUP possa procedere alla scelta anche in base al "rapporto qualità/prezzo"; l'affidamento diretto resta una "non" procedura di aggiudicazione, posto che la "procedura" si esaurisce nella fase di individuazione dei fornitori da contattare;
- interpretare la scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa come un "autovincolo" alla stazione appaltante al rispetto di una procedura (ex art. 63, a questo punto, dato che non c'è più un equivalente giuridico per l'affidamento diretto previa comparazione di preventivi, né esiste una procedura semplicemente negoziata ex art. 36), con ciò che ne consegue in termini di atti, posto che occorrerà nominare la commissione giudicatrice e procedere poi, ad esito della valutazione delle offerte, all'aggiudicazione, non potendosi esaurire la procedura di affidamento nella determina a contrarre;
- continuare a svolgere le procedure secondo le linee guida ANAC n.4, che restano ancora vigenti, pur nell'incertezza normativa e giurisprudenziale che potrebbe scaturire dall'applicazione o meno di regole e termini previsti per procedure ormai abrogate. Tale comportamento appare comunque conforme al dettato normativo potendosi considerare l'adozione delle linee, molto spesso tradotte direttamente nei regolamenti, come codificazione interna delle procedure utilizzate, nella discrezionalità ammessa dall'affidamento diretto.
E' auspicabile un chiarimento da parte di ANAC o, meglio ancora, un aggiornamento delle linee guida n. 4, che appare, tuttativa, poco probabile in tempi ristretti. In ogni caso, difficilmente, l'Autorità propenderà per un'applicazione piena dell'affidamento diretto, dovendosi però necessariamente operare un distinguo rispetto alle procedure negoziate posto che, diversamente, si andrebbe contro il dettato normativo.