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Il TAR Lazio con sentenza n. 23262/2024 del 23 dicembre, decidendo sull’annullamento di un provvedimento di esclusione di una società da una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con un solo operatore economico, ai sensi dell’art. 59 comma 3 del d. lgs. n. 36/2023, avente ad oggetto servizi informatici ha affrontato la questione dell’applicazione del soccorso istruttorio ex art. 101 comma 1 D.lgs. 36/2023 ai casi di garanzia provvisoria assente o incompleta.

In particolare, la Commissione di gara “prende(va) atto che la …Omissis… S.A. non (aveva) prodotto, nei termini previsti, idonea garanzia provvisoria rispondente a quanto previsto dall’art. 10 del Disciplinare di gara, avente data certa di costituzione antecedente al termine di scadenza per la presentazione dell’offerta” e “rileva(va), pertanto, l’assenza della cauzione provvisoria che determina l’esclusione del concorrente ai sensi del combinato disposto degli articoli 101 e 106 del D. Lgs. n. 36/2023”, non ammettendo l’odierna ricorrente alla fase successiva della procedura e la predetta, pertanto, adiva il TAR ritenendo l’esclusione illegittima per “travisamento e l’erronea valutazione dei fatti da parte dell’Amministrazione in sede di soccorso istruttorio e […] la violazione dei principi di ragionevolezza, di proporzionalità e del risultato”.

Il Collegio, richiamando l’art. 101, comma 1, del D.lgs. 36/2023, ne evidenziava la “ratio antiformalistica finalizzata ad evitare che, anche qualora sia rispettata la par condicio competitorum, le formalità imposte dalla procedura di gara prevalgano sul dato sostanziale qualitativo delle offerte presentate dagli operatori economici e, per eterogenesi dei fini, pregiudichino il risultato dell’azione amministrativa” sottolineando che di recente la giurisprudenza ha chiarito che “il soccorso integrativo o completivo di cui all’art. 101, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 36/2023 “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico)” (Cons. Stato, sez. V, n. 4984/2024) e “prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l'inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte” (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 19040/2024; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 1429/2024)”.

Il TAR prosegue la propria analisi relativa alla garanzia provvisoria aderendo all’orientamento giurisprudenziale secondo cui “l’insufficienza o l’invalidità della stessa costituisce una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, n. 4984/2024; n. 10274/2022; n. 366/2021)”.

Il Collegio, seguendo i suesposti orientamenti, ha concluso che “le carenze della garanzia provvisoria, diverse dalla mancata presentazione della stessa, le inesattezze e le divergenze di forma rispetto allo schema tipo di approvazione ministeriale possano essere sanate tramite il soccorso istruttorio integrativo o completivo di cui all’art. 101, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 36/2023”.