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La Corte dei Conti Toscana, con delibera n. 159/2023 ha affrontato quesito di ente locale in materia di società a capitale interamente pubblico, in particolare se le stesse possano concorrere, in qualità di incorporande, a processi di fusione per incorporazione o se a ciò osti la demanialità delle reti idriche e la sancita inalienabilità delle stesse. Il richiedente richiama la natura demaniale delle reti idriche di proprietà di Stato, Comuni o Provincie e la loro inalienabilità (artt.822-824 c.c.; art.143 D.Lgs. n.152/2006), e la previsione dell'art.21 D.Lgs. n.201 del 2022 che (in linea con la previsione dell'art.823 c.c. a mente del quale i beni demaniali "sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano") gli enti locali non possono cedere la proprietà di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali essenziali alla gestione del servizio pubblico locale ma (se non vietato dalle normative di settore) possono anche in forma associata conferirne la proprietà ad una "società a capitale interamente pubblico, che é incedibile."

La Sezione ha risposto positivamente al quesito.

L'art. 21 d.lgs. n.201 del 2022 (testo normativo recante "Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica") dispone che "1. Gli enti competenti all'organizzazione del servizio pubblico locale individuano le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali alla gestione del servizio. ... 2. Fermi restando i vigenti regimi di proprietà, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali ... sono destinati alla gestione del servizio pubblico per l'intero periodo di utilizzabilità fisica del bene e gli enti locali non ne possono cedere la proprietà, salvo quanto previsto dal comma 5. ... 5. Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone ... Alle società di cui al presente comma che abbiano i requisiti delle società in house, gli enti locali possono assegnare la gestione delle reti ai sensi dell'articolo 14, comma 1, lettera c).".

La Sezione quindi ritiene che la prospettata fusione per incorporazione "nella prospettiva dei soci (anche delle incorporate), da un punto di vista sostanziale, si atteggia a continuazione del contratto sociale, sebbene l'attuazione prosegua in un "altro involucro formale" e con una differente organizzazione.

Sotto il profilo economico-finanziario, infatti, per i soci delle incorporate l'operazione di fusione avviene in condizioni di sostanziale neutralità, attraverso la definizione del rapporto di concambio ..." (SS. RR. n.19/2022 cit.) – che qualora uno o più enti locali, avvalendosi della facoltà loro concessa dall'art.21, comma 5, D.Lgs. n.201/2022, abbiano conferito la proprietà di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali essenziali alla gestione del servizio pubblico locale ad una "società a capitale interamente pubblico, che è incedibile", tale società può poi essere interessata a operazioni di fusione societaria, propria o per incorporazione, purché (ed è valutazione concreta ovviamente rimessa agli enti interessati) all'esito della fusione resti assicurata la titolarità di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali in capo a una società a capitale interamente pubblico (oltre che, naturalmente, la loro destinazione alla gestione del servizio pubblico "per l'intero periodo di utilizzabilità fisica del bene" come disposto dallo stesso art.21, comma 2., cit.).