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La sezione IV del Consiglio di Stato con sentenza n. 11198 del 27.12.2023 è tornata sul tema del valore giuridico che deve essere attribuito alle FAQ pubblicate in sede di gara dalla pubblica amministrazione, in particolare se riguardanti i requisiti di partecipazione al bando di gara, precisando, inoltre, alcune indicazioni utili alla redazione delle stesse.

Il Consiglio di Stato rammenta, in primo luogo, che nelle gare pubbliche le FAQ e chiarimenti relative alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante prima della presentazione delle offerte, richiamando le proprie pronunce n. 341/2013 e n. 290/2014, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” precisando che “esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent” più in particolare, pur non avendo carattere vincolante, “contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame” (Cons. Stato, Sez. I, parere 6812/2020).

La Sezione, pertanto, conclude che “si tratta, in realtà, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine, che come tale sarebbe inequivocabilmente vincolante, ma di una “sorta” di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati ma che in quanto tale presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione; ossia ci troviamo nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi”.

Il Consiglio di Stato alla luce di ciò sottolinea che la FAQ “deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta” avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; evidenziando, inoltre, che “una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato” e, pertanto, l’Amministrazione deve svolgere già prima della pubblicazione e un’ottica di massima trasparenza “un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ medesime sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione. Come anche un limite di particolare pregnanza va individuato nel contenuto della FAQ. Si ribadisce che le FAQ redatte dall’Amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3492).

Concludendo, le FAQ pubblicate in sede di gara, pur non avendo rango di fonte del diritto, devono essere redatte con la massima chiarezza ed attenzione da parte dell’Amministrazione.