Esclusione automatica delle offerte nelle procedure sottosoglia – D.lgs. 36/2023
Il TAR Campania con sentenza n. 3001/2024 pubblicata l’8 maggio, decidendo su un ricorso con cui veniva richiesto l’annullamento di una comunicazione/provvedimento recante la dizione “esclusione per anomalia”, non pervenuta della procedura ME.PA., nonché, dell’intera procedura denominata “Richiesta di offerta per l’affidamento mediante RDO (richiesta di offerta), ai sensi dell’art. 49 D.lgs. n. 36/2023, del servizio di guardiania armata […]” e del provvedimento di aggiudicazione dal contenuto non conosciuto in favore di altra Società, ha emesso una delle prime pronunce in merito all’esclusione automatica dalle gare sottosoglia a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti D.lgs. 36/2023.
Il TAR ha in primo luogo osservato come sia necessario che “la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse” condividendo quanto previsto nella fase cautelare secondo cui “onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami dell’art. 54, commi 1 e 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in sintesi, prevedendola negli atti di gara, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale”.
Il Collegio, infatti, precisa in particolare che in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54 comma 2 del medesimo decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell'allegato II.2”.
IL TAR, pertanto, conclude che “la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l'individuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante” nemmeno con la comunicazione inviata alla ricorrente a seguito dell’istanza di annullamento in autotutela della sua esclusione.
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