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Interessante sentenza del TAR Veneto (n. 01046/2021) sull'applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia nel caso in cui, a fronte di una teorica procedura "aperta", la valutazione dell'offerta - con affidamento al contrante uscente - possa considerarsi operata in difformità ai criteri posti dalla stazione appaltante a presidio proprio della parità di trattamento tra i concorrenti.

Il principio - quale necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata - comporta, di norma, il divieto già in fase di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento).

Il principio di rotazione può però essere “sterilizzato” laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”. In sostanza, il principio di rotazione negli inviti e negli affidamenti non si applica se l'ente adotta una procedura sostanzialmente aperta, seppur nella forma dell'affidamento diretto. Tra gli accorgimenti procedurali ammessi - occorre prestare attenzione - non vi è l'espletamento di una preventiva indagine di mercato. L'avviso non costituisce infatti atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un'indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell'invito, per espressa statuizione dell'art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell'esclusione del gestore uscente.

Diversamente, laddove la pubblica amministrazione non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio”, fondato sull’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina “di gara” dalla stessa approntata, inevitabilmente tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e richiamati.

Nel caso di specie, una P.A. aveva disinnescato il principio di rotazione degli inviti aprendo la procedura sostanzialmente a tutti gli interessati ed aveva, almeno teoricamente, “depotenziato” la cogenza del principio di rotazione nell'affidamento individuando un criterio di scelta sotto il profilo economico molto chiaro ed oggettivo - il minor prezzo -, a fronte di una mera previsione di “idoneità” dell’offerta tecnica.

Tuttavia, in fase di valutazione, l’Amministrazione ha derogato lo stesso criterio di scelta da essa medesima individuato - attraverso quel potere discrezionale del quale si era riservata l’esercizio nell'atto di avvio della procedura - affidando al contraente uscente sulla base di motivazioni che non rispecchiavano gli stringenti requisiti indicati dalla giurisprudenza. Nel caso di specie, a fronte di un'altra offerta a prezzo più basso, l'Amministrazione ha infatti preferito affidare al gestore uscente in base ad una "mera preferenza tecnica", ovvero di un giudizio che, come tale, non è sufficiente a derogare al principio di rotazione, tanto più, come detto, alla luce degli elementi di “auto-vincolo” imposti dalla stessa P.A. per garantire il rispetto dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti.

L'Amministrazione, quindi, derogando agli stessi limiti e criteri valutativi da essa imposti, favorendo così il contraente “uscente”, ha esercitato un potere discrezionale per la cui legittimità, alla luce dei principi sanciti dall’art. 36 comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016 (in particolare, il principio di rotazione, nonché quello di par condicio e di affidamento), il provvedimento di “aggiudicazione” della fornitura avrebbe dovuto essere assistito da una motivazione rafforzata idonea a giustificare l’inevitabilità – fondata su circostanze oggettive particolarmente rilevanti – della scelta di affidare la fornitura proprio all’operatore economico “uscente”.

Poiché l’Amministrazione non ha individuato tali “radicali” ragioni derogatorie, né nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato, né nel giudizio, il ricorso è stato accolto e la deliberazione di affidamento annullata, ritenendosi inefficace il contratto medio tempore eventualmente sottoscritto con la contro-interessata.