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La costituzione del diritto di superficie e della proprietà superficiaria di cui all'articolo 952 del codice civile è, agli effetti dell'IVA, una cessione di beni imponibile ai sensi dell'articolo 2, comma 1, del Decreto IVA, secondo cui "costituiscono cessioni di beni gli atti a titolo oneroso che importano trasferimento della proprietà ovvero costituzione o trasferimento di diritti reali di godimento su beni di ogni genere". La Risposta n. 200/2020 chiarisce che la costituzione, a titolo oneroso, della proprietà superficiaria e del diritto di superficie su immobili strumentali, nel caso preceduto da un'operazione di frazionamento e ri-accatastamento tesa a identificare le frazioni immobiliari dotate di autonomia funzionale e reddituale oggetto del diritto di superficie e della proprietà superfiaria, può avvenire in esenzione da IVA ai sensi dell'articolo 10, primo comma, n. 8-ter), del Decreto IVA, salvo opzione per l'imposizione da parte del Contribuente, a condizione che, a seguito della conclusione delle pratiche catastali, la qualifica di fabbricati strumentali per natura sia confermata dalla categoria catastale definitiva. Ciò nel presupposto che il cedente non possieda, però, lo status di impresa costruttrice o ripristino.
Se tale cessione, rispetto all'attività ordinaria, configura una operazione occasionale, non concorrerà alla formazione del pro - rata di detraibilità ai sensi dell'art. 19bis c. 2 del DPR 633/1972. Resta fermo che, all'atto della costituzione del diritto di superficie si dovrà procedere alla rettifica della detrazione dell'imposta operata inizialmente sui fabbricati, ai sensi dell'articolo 19-bis2, comma 2, del Decreto IVA, sempre che si sia provveduto ad esercitare la detrazione iniziale e non siano decorsi i termini temporali (dieci anni per i fabbricati, cinque anni per gli altri beni ammortizzabili, anno di utilizzazione per altri beni e servizi) previsti dallo stesso articolo 19-bis2 (v.Circolare n. 12/E del 1° marzo 2007, par. 1). Non è detraibile l'IVA relativa a spese (ad es: consulenze, perizie, etc.) sostenute per effettuare direttamente l'operazione, in quanto esente dal tributo ai sensi dell'articolo 10, comma 1, n. 8-ter).
Nel particolare caso analizzato dall'Agenzia delle entrate, tuttavia, occorre prestare attenzione ai limiti previsti per le ASD, dato che una Associazione acquista il diritto di superficie di immobili della Società istante già utilizzati mediante contratti di locazione, pattuendo come corrispettivo l'accollo da parte della ASD di un debito che la Società ha nei confronti di un istituto bancario a titolo di finanziamento. Il responsabile legale e socio amministratore della Società è anche presidente e socio amministratore della ASD. Nel caso in esame, il pagamento a favore dell'Istante dei canoni di locazione o del corrispettivo per la cessione del diritto di superficie sono suscettibili di costituire una indiretta distribuzione degli utili conseguiti dall'ASD ai suoi associati (si veda la risoluzione n. 9/E del 2007). Resta quindi impregiudicato ogni potere di controllo da parte dell'Amministrazione finanziaria sui predetti aspetti.