“Convalida” degli atti di gara in pendenza di giudizio – ammissibilità
In relazione ad una gara d’appalto con procedura aperta in unione di acquisto per la fornitura di strumenti medicali indetta da un Policlinico/Fondazione, veniva adito da una Società il TAR Lombardia impugnando il bando e gli altri atti della legge di gara lamentando, essenzialmente, la mancata suddivisione in lotti della fornitura.
Il Policlinico/Fondazione, oltre a costituirsi in giudizio per sentire rigettare il ricorso, interveniva sugli atti di gara contestati, integrava il decreto di indizione della procedura ed apportava una serie di modifiche al disciplinare ed al capitolato speciale, pertanto, la Società ricorrente proponeva un ricorso per motivi aggiunti lamentando l’illegittimità di detti interventi in quanto avvenuti in pendenza di giudizio.
Il TAR Lombardia con sentenza n. 1782/2024, decidendo sui motivi aggiunti, osserva che “il provvedimento adottato dalla Fondazione dopo la ricezione del ricorso principale ha riguardato la rettifica/correzione di taluni requisiti di partecipazione, nel senso di renderli meno restrittivi, oltre che l’integrazione della motivazione degli atti di gara già pubblicati, allo scopo di meglio esporre le ragioni della scelta del lotto unico, scelta peraltro già esplicitata al momento della prima pubblicazione della disciplina di gara” precisando che “la legge ammette la possibilità di una “convalida” del provvedimento amministrativo, stante la generale previsione dell’art. 21 nonies comma 2 della legge n. 241 del 1990, secondo cui: «E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile…», secondo un meccanismo analogo a quello dell’art. 1444 del codice civile sulla convalida del contratto annullabile”.
Il Collegio, richiamato anche quando previsto in precedenza dall’art. 6 L. n. 249/1968 il quale consentiva la convalida degli atti viziati da incompetenza anche in pendenza di gravame, stabilisce che “la convalida può intervenire anche in corso di giudizio, per garantire l’economicità e l’efficienza dell’azione amministrativa oltre che la concentrazione delle difese processuali in un solo giudizio, essendo consentita la proposizione di motivi aggiunti contro gli atti di convalida eventualmente intervenuti nel corso del processo” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 3385 del 2021) ritenendo che non ci trova davanti ad una “integrazione motivazionale attraverso gli atti difensivi – normalmente non ammessa dalla giurisprudenza – bensì di un nuovo esercizio del potere amministrativo mediante un provvedimento di convalida, rispettoso del principio di conservazione degli atti amministrativi e dei loro effetti giuridici”.
A parere del TAR, inoltre, non viene compresso il diritto di difesa in ragione del fatto che il nuovo provvedimento di convalida può essere impugnato coi motivi aggiunti (cfr. anche Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 3488 del 2015).
A conferma del suesposto orientamento interpretativo il TAR, infine, riporta quanto previsto nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 534/1999, secondo cui “in linea generale, giova evidenziare che l'Amministrazione non perde il potere istituzionale di ratificare un provvedimento qualora questi abbia prodotto una parte o tutti i suoi effetti” decidendo per il rigetto del ricorso per motivi aggiunti oltre che del ricorso principale.