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Il Tar Molise, con sentenza n. 45/2024 del 24 febbraio 2024, nell’accogliere un ricorso relativo ad una complessa vicenda legata all’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto la sistemazione idraulica di un tratto di un torrente, ha evidenziato come il contratto di fornitura di beni e quello di subappalto, pur se in alcuni casi molto vicini, sono comunque da ritenere diversi in ragione delle differenti prestazioni ed effetti giuridici.

In particolare, tra le varie doglianze, la società ricorrente lamentava che la propria esclusione fosse avvenuta anche in ragione dell’errato inquadramento di un contratto come subappalto e non come contratto di fornitura, la stessa ricorrente evidenziava, inoltre, la mancanza della benché minima prova dell’esistenza dell’asserito subappalto.

Il Tar osserva che la stazione appaltante ha errato a non prendere in considerazione la circostanza che lo schema operativo prefigurato della ricorrente “avrebbe potuto costituire, in realtà, solo un contratto di vendita, pur con clausole eventualmente anche atipiche, o un contratto di fornitura: un contratto cioè caratterizzato da un profilo di dare prevalente sul facere”, ricordando che “i contratti di subappalto e di fornitura, pur se in qualche caso vicini tra loro, si differenziano comunque nei loro elementi essenziali. La fornitura, disciplinata nell’ambito dello schema legale del contratto di somministrazione di cui all’art. 1159 e ss. del codice civile per le prestazioni di beni, consiste in una forma contrattuale ove una parte si obbliga a eseguire nei confronti di un'altra parte delle prestazioni periodiche o continuative di beni, verso il pagamento di un corrispettivo. Diversamente, il contratto di subappalto di cui all’art. 105 del Codice dei contratti pubblici descrive quella forma contrattuale in cui un terzo affida l’esecuzione di una parte dell’opera, nella sede di cantiere, a proprio rischio e mediante una propria organizzazione di mezzi e personale (l’art. 105 precisa che “Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”)”, il Collegio ricorda, inoltre, che la distinzione tra subappalto e fornitura si riflette anche sull’assunzione del rischio, infatti, “il subappaltatore si sostituisce all’affidatario della commessa nei confronti dell’Amministrazione” mentre ciò non avviene con il fornitore.

A supporto della propria tesi il Giudicante riporta quanto già chiaramente precisato dal Consiglio di Stato e cioè che “la distinzione tra le figure contrattuali si fonda non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei tipi di contratto. Le prestazioni sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il contratto è stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, inserendole nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; diverso è il caso in cui la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è estendibile, se non si dimostri che il contratto costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).

Il Tar, pertanto, accogliendo il ricorso, stabilisce che l’Amministrazione avrebbe dovuto dimostrare sia sul piano probatorio che logico- argomentativo l’effettiva sussistenza di un contratto di subappalto, dimostrazione che nel caso di specie è del tutto mancante.