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L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera n. 73 del 17 gennaio 2024, è intervenuta in ordine ad un esposto presentato dalla Fondazione architetti e ingegneri liberi professionisti iscritti INARCASSA, la quale segnalava l’illegittima previsione di alcune disposizioni nel capitolato speciale di appalto.

In particolare, veniva incriminato l’articolo relativo alle penali, che disponeva: “L’eventuale incremento dell’importo delle opere progettate comporterà l’applicazione, a carico dell’Affidatario medesimo, di una penale pari all’uno per mille dell’importo del corrispettivo economico, previsto per la fase progettuale interessata, per ogni incremento dell’uno per cento dell’importo delle opere progettate, fino al raggiungimento del 10% (dieci per cento) del corrispettivo complessivo del servizio”.

L’Autorità richiama, in primis, la definizione codicistica di clausola penale, di cui all’art. 1382 del Codice Civile, e in seguito la giurisprudenza amministrativa, per cui: “la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria comminando, in caso di inadempimento, una pena “privata”, in funzione di coercizione all’esatto adempimento”. (ex multis: Consiglio di Stato n. 6094/2014) ed infine rinvia alla disciplina dei contratti pubblici.

A fronte del quadro normativo considerato, l’Anac evidenzia che: “il connotato essenziale della clausola penale sia nei contratti pubblici, sia nel Codice civile, riguardante tutti i contratti, sia rappresentato dall’inadempimento…”

In conclusione pertanto, non può parlarsi di penale laddove manchi la condizione di inadempimento o ritardo nell’adempimento, tipizzati dalla norma.

“La penale, dunque, non è configurabile qualora sia collegata all'avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all'obbligato, costituendo, in tale ultima ipotesi, una condizione o clausola atipica che può essere introdotta dall'autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale.

Inoltre, stante la natura afflittiva e sanzionatoria della penale verso il debitore inadempiente, essa non può essere ritenuta applicabile in via analogica a fattispecie diverse da quelle espressamente contemplate, ovvero il ritardo nell’inadempimento, che non si rintraccia nella procedura in oggetto.”