News

L’ANAC con delibera n. 1/2024 del 10 gennaio 2024 ha rilasciato parere motivato ai sensi dell’articolo 220 comma 3 d.lgs. 36/2023 in merito alla legittimità della c.d. clausola territoriale prevista nel disciplinare di una gara riguardante il servizio di trattamento dei rifiuti biodegradabili di cucine e mense, con particolare riferimento alla parte in cui prevede quale requisito per la partecipazione, la disponibilità dell’impianto di destino entro un raggio di 10 km dalla sede operativa.

Secondo l’ANAC la clausola in oggetto appare illegittima e limitativa della concorrenza, infatti, la medesima Autorità osserva che l’attuale quadro normativo, significativamente innovato dal nuovo Codice degli Appalti (d.lgs. 36/2023), riserva al principio di accesso al mercato un ruolo centrale (art. 3) e fondante (art. 4) ed anche nella relazione di accompagnamento al Codice stesso viene precisato che i “primi tre principi, che devono essere utilizzati per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare. Nel dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici”.

L’Autorità, inoltre, sottolinea che nell’ambito del nuovo Codice i “requisiti di partecipazione sembrano tassativi ed eventualmente integrabili prevalentemente in ottica pro-concorrenziale” posto che l’art. 100 co. 12 d.lgs. 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti richiedono i requisiti di partecipazione previsti esclusivamente dall’art. 100 stesso, dall’art. 102 d.lgs. 36/2023 o da leggi speciali mentre l’art. 10 co. 3 del medesimo Codice prevede che, fatti salvi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, “tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” ed invece le clausole territoriali sono disciplinate dall’art. 108 co. 7 d.lgs. 36/2023 – il quale definisce i criteri aggiudicazione degli appalti pubblici – ed assumono le caratteristiche di un requisito premiale volte “a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l'affidamento ad operatori economici con sede operativa nell'ambito territoriale di riferimento”.

L’Autorità, pertanto, alla luce della novellata normativa e di recenti soluzioni giurisprudenziali, ritiene il principio concorrenziale prevalente rispetto al principio di prossimità ambientale (di cui le clausole territoriali sono rappresentazione) e nell’ambito dell’evidenza pubblica, nel caso in cui sia necessario integrare i due principi, “la clausola territoriale appare declinabile quale criterio premiale da valorizzare nell’ambito dell’offerta tecnica e non quale requisito di partecipazione”.

Nel caso analizzato da ANAC la disponibilità del sito di conferimento entro il raggio di 10 km viene previsto quale requisito di partecipazione, necessario per l’accesso alla procedura selettiva, pertanto sulla base delle suesposte considerazioni “tale clausola appare illegittima e all’evidenza limitativa della concorrenza”.

Infine, l’Autorità nel caso di specie ritiene non invocabile il principio di prossimità ambientale, di cui all’art. 181 d.lgs. 152/2006 alla luce del fatto che le motivazioni che hanno portato la stazione appaltante ad introdurre la clausola territoriale nella gara sono di natura meramente economica e non costituiscono esplicazione di un interesse di natura ambientale ritenuto prevalente rispetto a quello concorrenziale. In ogni caso l’ANAC osserva che “nel rinnovato quadro normativo, il principio di prossimità ambientale dovrebbe ritenersi recessivo rispetto al fondante principio di accesso al mercato, con la conseguenza che il coordinamento tra i due principi dovrebbe risolversi in favore del secondo”.

L’ANAC in conclusione invita la stazione appaltante ad annullare in autotutela gli atti di gara (bando, disciplinare di gara e atti conseguenziali medio tempore adottati, compresi i provvedimenti di aggiudicazione) e raccomanda, in sede di riedizione della gara e nel caso in cui la stazione appaltante voglia mantenere la clausola territoriale, di non prevederla come requisito di partecipazione ma quale elemento premiale dell’offerta tecnica, ciò implicando il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, raccomandando ulteriormente di prevedere comunque un punteggio proporzionato.