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L’art. 89 comma 1 Dlgs 50/2016 dispone in materia di avvalimento, “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale […] necessari per partecipare ad una procedura di gara […] avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

La Direttiva n. 24/2014/UE all’art. 63, paragrafo 1 evidenzia “[…] Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

La Corte di Giustizia Europea (con la Sentenza del 7.4.2016, n. C-324/14) ha evidenziato “tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso [possa – ndr.] essere limitato in circostanze particolari, come quelle richiamate ai punti da 39 a 41 della presente sentenza. […] non si può escludere che, in circostanze particolari, tenuto conto della natura e degli obiettivi di un determinato appalto, le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di un determinato appalto, non siano trasmissibili all’offerente. Di conseguenza, in simili circostanze, l’offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione dell’appalto in questione”.

Il Tar Lazio con Sentenza n. 155 del 5 gennaio 2021, ha evidenziato la differenza fra l’ordinario istituto dell’avvalimento cosiddetto “operativo” e quello dell’avvalimento dei “requisiti esperenziali”. Se nell’avvalimento ordinario (cosiddetto operativo) l’operatore economico partecipante alla gara è obbligato a fornire tutte le necessarie e adeguate garanzie atte a dimostrare l’effettivo impiego e l’effettiva disponibilità – in fase di esecuzione contrattuale – delle risorse / strumenti / materiali idonei a tale svolgimento, nell’avvalimento afferente alle “esperienze professionali pertinenti” (avvalimento dei requisiti esperienziali), tale “messa a disposizione di mezzi, personale e professionalità non è sufficiente al fine di garantire la validità del contratto, essendo necessaria l’ineludibile assunzione dell’obbligo, da parte dell’ausiliaria, di eseguire personalmente e direttamente le prestazioni dedotte in contratto”.

Secondo il Collegio, “la garanzia ricollegabile al possesso di uno specifico bagaglio esperienziale pertinente può essere realisticamente assicurata soltanto in caso di esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell’operatore economico che siffatta esperienza professionale ha, in concreto, maturato, non potendo sortire lo stesso effetto la mera messa a disposizione di risorse, strumento e professionalità”.

Il contratto deve necessariamente contenere l’inequivocabile impegno – da parte della società ausiliaria – allo svolgimento diretto delle prestazioni professionali in parola, non bastando il semplice riferimento ad una mera messa a disposizione di risorse umane e strumentali, know-how e singole figure professionali singolarmente e specificatamente ivi indicate.

Adesso è intervenuto anche il Consiglio di Stato con sentenza 3428/2022 ad evidenziare che il contratto tra le parti deve prevedere in termini chiari l’impegno dell’ausiliaria a eseguire le prestazioni.