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L'Autorità garante concorrenza e mercato, nell'atto di segnalazione 2045/2024, evidenzia criticità e proposte di modifica in ambito servizi pubblici locali.

Riportiamo di seguito gli aspetti di maggiore interesse per gli enti locali.

Servizi pubblici locali e regionali e partecipazioni pubbliche

a.Omessa o incompleta ricognizione dell’andamento dei servizi pubblici locali

38.Con l’articolo 30 del D. Lgs. 201/2022, recante il “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, è stato previsto che gli enti di maggiori dimensioni (i Comuni e le loro eventuali forme associative con popolazione superiore ai 5.000 abitanti, nonché le Città Metropolitane, le Province e gli altri enti competenti), in relazione al proprio ambito o bacino del servizio, debbano effettuare, entro il 31 dicembre di ogni anno, la ricognizione periodica della situazione gestionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica,. La ricognizione deve essere contenuta in un’apposita relazione, pubblicata senza indugio sul sito istituzionale dell’ente affidante e trasmessa contestualmente all’ANAC, che provvede alla sua immediata pubblicazione sul proprio portale telematico.

39.Nel primo semestre del 2024, l’Autorità ha compiuto un’ampia attività di monitoraggio delle suddette relazioni e ha adottato numerose segnalazioni e lettere monito aventi a oggetto le criticità riscontrate nelle ricognizioni esaminate, inviando, da ultimo, alla Conferenza Stato-Regioni, all’ANCI e all’UPI una segnalazione di carattere generale, volta anche a indirizzare l’operato sia degli enti affidanti, sia delle società affidatarie, in vista delle decisioni che saranno assunte in merito ai futuri affidamenti.

40.Ciò posto, impregiudicato l’esercizio dei poteri di intervento dell’Autorità ai sensi della legge 287/1990, di seguito si illustrano alcune proposte di modifiche normative in materia, finalizzate, da un lato, a responsabilizzare maggiormente gli enti nell’effettuare con consapevolezza la suddetta ricognizione, dall’altro lato, a prevedere l’adozione di adeguate misure correttive in caso di andamento gestionale insoddisfacente, fino alla revoca dello stesso affidamento.

i.Misure correttive in caso di andamento gestionale insoddisfacente

41.A legislazione vigente, l’ente pubblico competente è tenuto a rilevare, per ogni servizio affidato, il concreto andamento gestionale in relazione a ogni elemento previsto dall’articolo 30 del D. Lgs. 201/2022. Tale disposizione non contempla conseguenze nel caso in cui l’ente manchi di fornire informazioni relative a uno o più degli elementi indicati dalla norma, né richiede espressamente all’ente di trarre considerazioni conclusive sulla situazione gestionale (in senso positivo o negativo).

42.Anche per quanto riguarda le gestioni in house, sebbene l’articolo 17, comma 5, del D. Lgs. 201/2022 stabilisca che l’ente è tenuto a dare conto, nell’ambito dell’analisi periodica delle partecipazioni di cui all’articolo 20 del D. Lgs. 175/2016 (anche, “TUSPP”), delle ragioni che, sul piano economico e della qualità dei servizi, giustificano il mantenimento dell’affidamento, anche in relazione ai risultati conseguiti nella gestione, non sono previste particolari misure da adottare nel caso in cui non si ravvisino le motivazioni che giustificano tale affidamento.

43.D’altra parte, il D. Lgs. 201/2022 contiene alcune previsioni relative alla disciplina contrattuale tra l’ente e il gestore proprio con la finalità di garantire l’equilibrio economico-finanziario della gestione e il miglioramento della qualità dei servizi. Da tale quadro normativo risulta che, in caso di gestioni gravemente inefficienti – e quindi in violazione degli obblighi di servizio previsti dal regolatore o dal contratto di servizio – l’ente affidante dispone della facoltà di risolvere anticipatamente il rapporto contrattuale. Tuttavia, la scelta dei criteri in base ai quali soppesare i vari elementi per tale valutazione (es. negativi vs. positivi) resta comunque integralmente rimessa all’ente.

44.Dalla prima esperienza sull’analisi delle ricognizioni non si annoverano casi in cui l’ente abbia, a esito delle ricognizioni, concluso per l’adozione di misure correttive delle gestioni (in particolare di quelle in house), nonostante la ricognizione avesse restituito un andamento gestionale insoddisfacente sotto il profilo economico, qualitativo o in relazione ai risultati pregressi di gestione.

45.L’Autorità ritiene invece che gli enti affidanti dovrebbero tempestivamente porre in essere le azioni necessarie per far fronte alle inefficienze di gestione del servizio affidato, anche considerando, soprattutto per le gestioni in house, la possibilità di revoca dell’affidamento, qualora risultasse non più giustificabile dal punto di vista economico e qualitativo e sulla base degli oneri e dei risultati in capo agli enti medesimi.

46.Pertanto, al fine di assicurare che l’ente possa adottare le opportune azioni per fare fronte alle inefficienze emerse dalla ricognizione sull’andamento dei servizi pubblici locali affidati, l’Autorità ritiene opportuno prevedere, nel testo dell’articolo 30 del D. Lgs. n. 201/2022, l’adozione da parte dell’ente di alcune misure correttive.

Si propone di introdurre, dopo il comma 1 dell’art. 30 del D. Lgs. 201/2022, le seguenti previsioni:

“1-bis. Nella ricognizione di cui al comma 1 l’ente, tenendo conto delle valutazioni conclusive sull’andamento della gestione di ciascun servizio affidato, individua le possibili cause dell’eventuale andamento negativo, incluse le relative attribuzioni di responsabilità. Se da tali valutazioni emerge un andamento gestionale insoddisfacente per cause dipendenti dall’attività del gestore, l’ente adotta un atto di indirizzo, allegato alla ricognizione, con cui impone al gestore di elaborare, entro un termine massimo di tre mesi, un piano per intraprendere le necessarie misure correttive. Nell’atto di indirizzo l’ente indica le scadenze per il raggiungimento degli obiettivi intermedi e finali e prevede, in base alla gravità dell’insufficienza gestionale, l’applicazione di penali progressive, fino alla revoca totale o parziale dell’affidamento, eventualmente anche mediante inserimento di clausole risolutive espresse.

1-ter. Ferma restando l’attribuzione di responsabilità secondo la spartizione dei rischi individuata nel contratto di servizio, i criteri per stabilire quando l’andamento gestionale si considera insoddisfacente si rinvengono almeno nelle seguenti ipotesi: (i) il gestore ha registrato perdite considerevoli negli ultimi due esercizi, tali da porre in dubbio la permanenza delle sue condizioni di equilibrio economico-finanziario; ovvero (ii) i risultati gestionali risultano significativamente insufficienti rispetto agli obiettivi contrattuali prefissati; ovvero

(iii) gli indicatori di qualità erogata del servizio risultano significativamente inferiori e/o i costi di esercizio risultano significativamente superiori ai benchmark individuati ai sensi degli articoli 7 e 8.

1-quater. Le misure correttive di cui al comma 1-bis, riconducibili ad azioni ascrivibili alla responsabilità del gestore, possono consistere in: (i) un piano di risanamento delle perdite nei due anni successivi, che contenga necessariamente anche specifici interventi di miglioramento di tipo aziendale finalizzati al recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte; (ii) un piano di recupero della qualità e/o di efficientamento dei costi e/o di raggiungimento degli altri obiettivi contrattuali, che contenga necessariamente anche specifici interventi di miglioramento della struttura e/o delle operazioni aziendali atti a rimuovere le cause delle performance subottimali.

1-quinquies. Laddove, a esito della valutazione conclusiva negativa di cui al comma 1-bis, emerga che l’insufficienza del servizio è dovuta in maniera decisiva a cause indipendenti dalla responsabilità del gestore, ma sotto il controllo dell’ente, quest’ultimo si attiva tempestivamente per rimuovere le cause ostative all’adeguato espletamento del servizio, anche tramite la garanzia di idonee condizioni infrastrutturali.”

ii.Sanzioni per omessa adozione e pubblicazione o incompletezza della ricognizione

47.Nell’ambito dell’attività di monitoraggio delle relazioni di cui all’articolo 30 del D. Lgs. 201/2022 pubblicate sul portale dell’ANAC, l’Autorità ha riscontrato un elevato tasso di inottemperanza all’obbligo di adozione e pubblicazione delle suddette relazioni, pari al 58% dei Comuni a livello nazionale, ma con punte del 64% nel meridione. Al fine di superare tale criticità, l’Autorità ritiene necessaria l’introduzione di sanzioni in analogia con quanto già stabilito dal TUSPP per la mancata adozione del piano annuale di revisione delle partecipazioni pubbliche.

48.In particolare, l’applicazione di una sanzione dovrebbe essere prevista sia in caso di mancata adozione e/o pubblicazione della ricognizione relativa ai servizi oggetto di affidamento sia nelle ipotesi di relazione carente, vale a dire mancante di uno o più degli elementi richiesti dall’articolo 30 e tale da non consentirne una compiuta valutazione (circostanza del resto molto frequente).

49.Si fa presente peraltro che, quantomeno con riferimento alle gestioni in house, anche la Corte dei conti ha ritenuto che la relazione sulla ricognizione dei servizi affidati a società in house, rappresentando un’appendice della relazione ex articolo 20 del TUSPP, dovrebbe essere oggetto di scrutinio delle Sezioni regionali di controllo, al pari della relazione medesima e seguire le sue stesse sorti, anche con riguardo all’applicazione delle sanzioni previste in caso di mancata adozione, secondo quanto stabilito dall’articolo 20, comma 7, del TUSPP.

Si propone di introdurre, dopo il comma 3 dell’art. 30 del D. Lgs. 201/2022, la seguente previsione:

“4. Si applicano le sanzioni di cui all’articolo 20, comma 7, del Decreto Legislativo 175 del 2016 nelle ipotesi di: mancata adozione o pubblicazione della relazione contenente la ricognizione di cui al comma 1; adozione di una relazione incompleta e tale da non consentirne una compiuta valutazione; mancata adozione dell’atto di indirizzo di cui al comma 1-bis.”

c.Acquisizione di partecipazioni pubbliche

62.L’articolo 19 della Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022 (legge 214/2023), modificando l’articolo 4, comma 7, del TUSPP, ha ampliato il novero delle partecipazioni ammesse in società attive nel settore fieristico, consentendo alle pubbliche amministrazioni di acquisire partecipazioni (dirette o indirette) in società aventi per oggetto sociale prevalente non solo la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici, ma anche “nel rispetto dei principi di concorrenza e di apertura al mercato, le attività, forniture e servizi direttamente connessi e funzionali ai visitatori e agli espositori”.

63.Tale previsione appare suscettibile di condizionare lo svolgersi delle dinamiche competitive, determinando indebiti vantaggi concorrenziali a favore delle società partecipate dagli enti pubblici. Infatti, consentire la partecipazione pubblica in società attive anche in mercati diversi dalla gestione delle fiere, sino a ricomprendere le “attività, forniture e servizi connessi e funzionali ai visitatori e agli espositori”, contraddice la valenza pro-concorrenziale della disciplina contenuta nel TUSPP, legittimando gli enti pubblici a investire capitale in imprese che svolgono attività nei numerosi settori posti a valle della gestione delle fiere e che sono aperti alla libera concorrenza.

64.Su tale questione, l’Autorità è peraltro già intervenuta con diversi pareri motivati ex articolo 21- bis della legge 287/1990, i cui rilievi sono stati integralmente condivisi dal Consiglio di Stato.

65.Si osserva infine che la nuova disposizione, oltre ad ampliare eccessivamente e ingiustificatamente il perimetro della deroga in materia di fiere, pone non poche difficoltà di applicazione pratica.

66.In conclusione, la nuova norma presenta una evidente portata anticoncorrenziale, in quanto allarga illegittimamente e ingiustificatamente l’ambito di applicazione della deroga di cui all’articolo 4, comma 7, del TUSPP.

67.Con l’occasione si invita a rivedere, più in generale, le deroghe progressivamente introdotte al divieto stabilito dall’articolo 4, comma 1, del TUSPP, al fine di valutare se tali deroghe rispondono a criteri di necessità e proporzionalità. A titolo di esempio, non sembrano strettamente necessari per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente la costituzione, l’acquisizione o il mantenimento di partecipazioni in società aventi per oggetto sociale prevalente la produzione, il trattamento, la lavorazione e l’immissione in commercio del latte, comunque trattato, dei prodotti lattiero-caseari e dei prodotti ortofrutticoli.

Si propone di abrogare l’art. 19 della legge n. 214