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Il TAR Campania nella sentenza n. 3633/2024 si è occupato dell’articolazione del procedimento di verifica delle anomalie decidendo su una vertenza in cui veniva impugnata la determinazione dirigenziale di un comune contenente l’aggiudicazione del servizio annuale di refezione scolastica, in particolare, la società ricorrente, classificatasi prima in graduatoria, la cui offerta era stata sottoposta a verifica di anomalia, veniva a conoscenza dell’esito negativo della procedura e quindi dell’esclusione della propria offerta soltanto mediante la consultazione dell’Albo Pretorio del Comune.

La ricorrente lamentava la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 D.Lgs. 36/2023 per eccesso di potere sotto il profilo del grave difetto di istruttoria, erroneità manifesta, illogicità.

La stazione appaltante avrebbe, infatti, omesso di effettuare una verifica di congruità complessiva dell’offerta, limitandosi ad analizzare singole voci di costo, senza trarne le necessarie conseguenze in termini di sostenibilità dell’offerta.

Il Collegio ritiene il ricorso accoglibile ed osserva che “il subprocedimento di verifica dell’anomalia, dal punto di vista della strutturazione del potere, non si discosta dall’archetipo della funzione tecnico-discrezionale, nel senso che ben può essere articolato in tre fasi logicamente sequenziali”.

La prima delle tre fasi deve essere quella istruttoria “costituita dall’acquisizione da parte della stazione appaltante di elementi documentali e fattuali, necessari per comprendere come l’offerta dell’operatore economico sia stata costruita” in questa fase è necessario “un dialogo endoprocedimentale tra stazione appaltante ed impresa” volto all’acquisizione di elementi economici, contabili ed aziendali “idonei a dare conto delle ragioni costitutive della proposta formulata in termini di sostenibilità economica, avuto riguardo ai costi da sostenere, in ispecie quelli per la manodopera, ed alla specificità dell’oggetto di affidamento”.

La successiva fase del procedimento è quella valutativa e “rientra nella sfera di autonomia della stazione appaltante, che deve apprezzare se gli elementi acquisiti sono idonei e sufficienti ed in caso negativo, retrocedere riaprendo il dialogo con l’operatore economico”.

Infine, vi è il giudizio “che chiude il subprocedimento di anomalia, in cui la stazione appaltante decide se l’offerta dell’operatore economico soggetta a verifica sia o meno congrua”.

A parere del Collegio da ciò discende che “eventuali criticità della fase istruttoria di acquisizione degli elementi o un’errata valutazione ben potranno incidere negativamente sulla legittimità del giudizio, dal punto di vista del cattivo uso del potere tecnico discrezionale”.

Nel caso specifico esaminato dal TAR, il procedimento di verifica di anomalia “ha risentito sia di una carenza di istruttoria nell’acquisizione d’ufficio di elementi utili a conoscere l’attuale entità di alcuni costi di esercizio” in ragione della quale sarebbe stata necessaria “un’idonea ulteriore interlocuzione con l’operatore economico volta ad accertare in modo esaustivo la ragione delle criticità rilevate nel verbale […] sia di una valutazione complessiva della sostenibilità dell’offerta che, invece, sono state poste direttamente a sostegno di una valutazione, condizione che sola può giustificare l’esclusione del concorrente”.

Il provvedimento impugnato, pertanto, è stato annullato e la stazione appaltante dovrà procedere al riesercizio del potere di verifica di anomalia seguendo le indicazioni contenute nella sentenza stessa.