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"La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016" ovvero di libera concorrenza e parità di trattamento.

Il principio, in massima, è stato ribadito e chiarito da Anac, nella delibera n. 576 del 28 luglio 2021, pubblicata anche nella home page dell'Autorità, intervenendo in merito alla gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche dell’Azienda sanitaria della Provincia di Foggia.

La Delibera precisa che in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

- la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018);

-la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);

-la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);

-l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);

-l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.

Nell'ambito dell’attività di vigilanza e controllo sui contratti pubblici spettante ad Anac, l’Autorità ha riscontrato come le proroghe tecniche disposte dall’Asl di Foggia risultassero effettuate in carenza di una specifica previsione contrattuale, nonché in forma retroattiva, ad affidamento già scaduto. Inoltre le proroghe di fatto erano riconducibili al prolungarsi dei tempi per la gara, e le attività di controllo di appalto effettuate dall’Asl di Foggia risultavano limitate e non sufficienti ai fini dell’accertamento della regolare esecuzione prevista dal contratto e dai capitolati.

Le stesse modalità di gestione, da parte dell’Asl di Foggia, delle criticità emerse in sede di controllo tecnico contabile sono apparse atipiche e non conformi al capitolato.